《故宮日歷》限價銷售違法嗎？

近日，故宮出版社發(fā)布公告稱，將對《故宮日歷》進行限價銷售，該聲明含有多處違法內(nèi)容，可能導致上億元的反壟斷罰款。我夫人是《故宮日歷》的收藏愛好者，故對這個話題挺感興趣，今天就聊聊這個事情。

一、故宮公告有哪些內(nèi)容涉嫌違法

以上內(nèi)容違法點至少有二，一個消保法，一個反壟斷法，本文主要討論反壟斷違法：

1、設定線上、線下最低零售價格和固定在“雙十一”“雙十二”大促時段的銷售價格的內(nèi)容違反《反壟斷法》第十八條：禁止經(jīng)營者與交易相對人達成固定向第三人轉售商品的價格和限定向第三人轉售商品的最低價格的壟斷協(xié)議。

2、最終解釋權的內(nèi)容屬于“霸王條款”，違反《侵害消費者權益行為處罰辦法》第十二條：經(jīng)營者向消費者提供商品或者服務使用格式條款、通知、聲明、店堂告示等的……不得作出含有規(guī)定經(jīng)營者單方享有解釋權或者最終解釋權的內(nèi)容。

二、固定、限定轉售價格為什么違法？

故宮出版社是故宮日歷的出品方，其負責策劃、制作《故宮日歷》，但《故宮日歷》的銷售并不主要由故宮出版社完成，而是通過下游的線上、線下的很多渠道商銷售給消費者。對于《故宮日歷》，故宮出版社有定價權，其可以在產(chǎn)品上標識建議零售價，也可以規(guī)定《故宮日歷》的出廠價，但下游的渠道商拿到產(chǎn)品后，如何定價就是其自主經(jīng)營的范圍，故宮出版社如果要干預，可能侵犯下游廠商的自主經(jīng)營權，涉及《反壟斷法》的規(guī)定。

對于固定、限定向第三人轉售價格的問題，現(xiàn)行的2022版《反壟斷法》和之前的2008版還有所區(qū)別。2008版《反壟斷法》直接規(guī)定固定、限定向第三人轉售價格違法，并造成執(zhí)法、司法實踐適用的爭議；而現(xiàn)行的《反壟斷法》則在后面加了合理性原則條款和安全港條款，如果經(jīng)營者證明屬于合理性原則條款或安全港條款規(guī)定的情形，縱向價格約束就不屬于違法行為：

1、對于該協(xié)議，經(jīng)營者能夠證明其不具有排除、限制競爭效果的，不予禁止。

2、經(jīng)營者能夠證明其在相關市場的市場份額低于國務院反壟斷執(zhí)法機構規(guī)定的標準，并符合國務院反壟斷執(zhí)法機構規(guī)定的其他條件的，不予禁止。

2022版《反壟斷法》之所以這么修改，因為該問題的爭議其實一直不小，很多中小企業(yè)認為，自己規(guī)模小，市場影響力弱，達不到《反壟斷法》的適用標準，所以固定、限定向第三人轉售價格的行為不違法、筆者《《反壟斷法》增加安全港后，中小企業(yè)拿回轉售定價權了嗎？》[i]中也曾討論過：

我國法院審理民事訴訟時，對于固定、限定向第三人轉售價格的行為，要求原告證明該行為有排除、限制競爭的效果才構成違法，這意味著原告要界定相關市場、做經(jīng)濟分析證明被告有較大市場影響力并存在壟斷違法行為，訴訟成本很高，而行政處罰時則不要求該證明。

在海南裕泰案中，被行政處罰的經(jīng)營魚飼料的裕泰公司向最高人民法院提起再審，認為行政處罰也應該像民事訴訟一樣，證明該行為有排除、限制競爭的效果才構成違法，對此，最高人民法院索性大大方方承認了：在行政訴訟中對反壟斷機構執(zhí)法中認定縱向壟斷協(xié)議行為合法性的判斷標準，與民事訴訟中對縱向壟斷協(xié)議的審查標準，存在明顯的差別。

不過，依據(jù)現(xiàn)行的2022版《反壟斷法》規(guī)定，關于縱向壟斷協(xié)議的本身違法原則已被拋棄，無論對于反壟斷執(zhí)法還是反壟斷司法訴訟來說，對于固定、限定向第三人轉售價格的行為，經(jīng)營者能夠證明其不具有排除、限制競爭效果的，均不予禁止。

三、故宮出版社能證明其轉售限價沒有排除、限制競爭的效果嗎？

筆者查了資料，發(fā)現(xiàn)故宮出版社的《故宮日歷》暢銷多年，在日歷書市場一家獨大，很可能是有市場支配地位的，所以其固定、限定向第三人轉售價格的行為很可能會被認定為具有排除、限制競爭的效果。以下是澎湃新聞[ii]轉引的《2021開卷圖書零售市場報告》，筆者根據(jù)《反壟斷法》的相關市場界定思路摘要了部分內(nèi)容：

1、《故宮日歷》所在的相關市場是日歷書市場，故宮出版社是這個市場的開創(chuàng)者，2009年故宮出版社重新出版《故宮日歷》，正式拉開了文化日歷書的序幕。日歷書已經(jīng)成為一個全新的圖書細分市場。

2、日歷書市場是指當年上市的有中國標準書號(ISBN)的以次年日歷為基礎，融合文化、藝術、科學等內(nèi)容的創(chuàng)意出版物，含日歷、臺歷、月歷，不含掛歷、萬年歷及傳統(tǒng)農(nóng)家日歷。地域市場應該是中國大陸日歷書市場。

3、從銷量上看，“故宮日歷”系列在日歷書市場中可謂一家獨大，優(yōu)勢十分明顯，2015年《故宮日歷2016》單本書監(jiān)控銷量占到日歷書市場整體銷量的76%。近幾年來，雖然有更多的出版單位參與到日歷書市場的競爭，“故宮日歷”系列在日歷書市場的銷量占比有所下降，但每年依然保持在50%以上，霸主地位十分穩(wěn)固。

所以，作為市場領導者，故宮出版社的市場份額高，且長期在市場上銷量超過50%，可以認定為有市場支配力，所以其固定、限定向第三人轉售價格的行為對市場的競爭秩序肯定有破壞力，并進而會嚴重損害消費者合法權益。

四、故宮出版社會面臨怎樣的處罰以及可以如何應對？

根據(jù)《反壟斷法》規(guī)定，如果故宮出版社已經(jīng)實施固定、限定向第三人轉售價格的行為的，或者其之前已經(jīng)實施過，則可能被沒收違法所得，并處以上一年銷售額1%-10%的處罰，僅在2017年故宮文創(chuàng)的收入就高達15億元[iii]，所以這部分的罰款金額會在數(shù)千萬到數(shù)億元之間。如果沒有實施的，則會被處以300萬元以下罰款，并且故宮出版社的法定代表人、主要負責人和直接責任人員對達成壟斷協(xié)議負有個人責任的，會被處一百萬元以下的罰款。

一般來說，企業(yè)如果要被反壟斷處罰的，都會提豁免申請，依據(jù)是《反壟斷法》第二十條，理由包括：

（一）為改進技術、研究開發(fā)新產(chǎn)品的；（二）為提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進效率，統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格、標準或者實行專業(yè)化分工的；（三）為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強中小經(jīng)營者競爭力的；（四）為實現(xiàn)節(jié)約能源、保護環(huán)境、救災救助等社會公共利益的；（五）因經(jīng)濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產(chǎn)明顯過剩的；（六）為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟合作中的正當利益的；（七）法律和國務院規(guī)定的其他情形。

該條還要求：申請豁免的，經(jīng)營者還應當證明所達成的協(xié)議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益。

具體來說，故宮出版社在豁免申請中可以提的內(nèi)容包括：

1、行為目的為保持收入，研發(fā)新產(chǎn)品，且影響較小，為短期行為。

2、行為出發(fā)點一部分是出于公共利益，是為了保證利潤以加強渠道環(huán)節(jié)的管理，打擊盜版、保護環(huán)境并保持產(chǎn)品質(zhì)量，消費者也能分享到相關的利益。

3、 市場上競品繁多，如《國博日歷》、《敦煌日歷》、《清華藏珍日歷》、《榮寶齋日歷》等，競爭非常充分，該行為對市場競爭的影響較小。

最后，故宮出版社在公告發(fā)布后不久就發(fā)現(xiàn)了問題，已經(jīng)在微博和微信公眾號上刪除了相關內(nèi)容，但發(fā)布明顯違反《消費者權益保護法》和《反壟斷法》規(guī)定的公告，說明該公司在經(jīng)營方面的的法律意識不是很強，作為一家年銷售額幾十億元的企業(yè)，故宮出版社還是要加強內(nèi)部的合規(guī)工作。

本文作者：游云庭，上海大邦律師事務所高級合伙人，知識產(chǎn)權律師。本文僅代表作者觀點。

[i] https://mp.weixin.qq.com/s/IgjUm7rsJE0FX62SfOnBNA

[ii] https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_11810779

[iii] https://baijiahao.baidu.com/s?id=1634750059252885980&wfr=spider&for=pc