鄧學平辯護詞精選｜包裝、標識不合格不等于是刑法上的偽劣產品

按：2022年S市疫情防控形勢異常嚴峻，某國有醫藥公司四處求購口罩而不得。該市藥監局專門發文放寬醫用防護口罩的檢驗標準，不再對微生物指標進行檢驗。涉案口罩企業加班加點趕制口罩，標注滅菌型醫用防護口罩的部分產品實際并未進行滅菌操作。企業法人和部分員工被指控犯有生產、銷售偽劣產品罪，法定刑十年以上有期徒刑。

一、涉案未滅菌口罩屬于合格的非滅菌型醫用防護口罩，未滅菌而標注滅菌屬于不實標注，應承擔相應的民事責任和行政責任而非刑事責任

1.未滅菌也可以是合格的醫用防護口罩。根據醫用防護口罩的國家標準GB19083-2010《醫用防護口罩技術要求》，醫用防護口罩分為滅菌型與非滅菌型兩種類型。未滅菌也可以在市場上合法流通，也可以應用于醫療場景。

2.涉案口罩完全具備醫用防護口罩的性能。S市藥監局案發前曾針對公司的03批口罩進行過抽檢。公司按照S市藥監局的標準委托第三方對其余批次出具檢驗報告，檢測項目符合GB19083-2010《醫用防護口罩技術要求》標準。

3.單純的不實標注不應承擔刑事責任。沒有滅菌卻標識為滅菌，屬于不實標識。根據《產品質量法》第五十四條的規定，產品或者其包裝標識不真實，應承擔相應的行政責任而非刑事責任。2020年2月25日中政委、最高法、最高檢、公安部、司法部聯合制定了《關于政法機關依法保障疫情控制期間復工復產的意見》，其中第五條明確規定：“對于疫情防控期間，超出經營范圍生產經營疫情防控產品、商品，或因疫情防控需要，為趕工期導致產品標注不符合相關規定，未造成實質性危害的，依法妥善處理。”

周光權教授2021年5月26日發表在《法制日報》的《產品質量標準與生產、銷售偽劣產品罪》一文中表達了如下觀點：“司法機關需要查明行政法上的不合格產品，是否屬于刑法第一百四十條所規定的不合格產品。對于刑事違法性的判斷，固然要考慮行政違法性之有無，但更應在此基礎上結合行為的法益侵害性、刑法規范的目的進行實質性、限定性解釋，以確定刑法所固有的違法性?！?/p>

二、涉案口罩沒有造成任何現實人身危害，標識不實侵犯的主要是財產法益，本案屬于典型的經濟糾紛

1.本案案發是有居民在微博稱公司生產的KN95口罩有問題。但對于公司生產的涉案醫用防護口罩，沒有任何人投訴過質量問題。

2.醫用防護口罩滅菌與否不會對普通百姓的日常防疫產生任何影響。根據《口罩流向表》，涉案口罩全部流向普通生活場所，能夠滿足市民日常防護需求，未發生任何事故。在疫情期間因為生產、銷售偽劣口罩被定罪判刑的企業不少，但本案與其他案件最大的區別是：涉案口罩并非三無產品，根據檢驗結果，具備一定的防護功能，對疫情防控能發揮正面作用。一審判決所稱的“對疫情防控工作造成隱患甚至直接的危害”沒有任何依據，純屬個人想象。

3.滅菌型醫用防護口罩的銷售價格明顯高于非滅菌型。涉案口罩的不實標注主要損害了使用者的經濟利益。簡單的說，以滅菌型的高價購買了未滅菌型的低價合格產品。約定滅菌而實際部分未滅菌屬于合同違約，未滅菌而標注滅菌的行為屬于行政違法。按照一審判決邏輯，侵犯消費者權益的民事案件很多都可以轉化為刑事案件，這明顯違反刑法的謙抑原則。

三、被告人是否夠罪應圍繞黃牛而非俱樂部股權、被告人是否夠罪應圍繞黃牛而非俱樂部股權

1.S市藥監局專門發文放寬醫用防護口罩的檢驗標準。在存在國家標準的前提下，S市藥監局專門制發108號文，規定無論是滅菌型還是非滅菌型醫用防護口罩都不需要進行“微生物指標”檢驗。因為如果嚴格按照國家標準進行檢驗，市場上根本沒有足量的合格口罩。S市藥監局緊急從權從變，是從疫情防控的實際形勢出發所采取的務實之舉。刑事立案之前，S市醫療器械檢驗研究院已經對涉案口罩按照108號文的標準進行過抽檢，結論全部合格。

2.涉案醫藥公司明知口罩未滅菌而未提出任何異議。口罩公司并未進行任何隱瞞，而是如實提交了所有批次的檢驗報告，這些檢驗報告均未包含滅菌項目檢測。負責采購的醫藥公司對此明知而未提出任何異議。這不是因為瀆職，而是因為在當時背景下，滅菌與否并非口罩采購時的首要考慮。

3.口罩公司沒有滅菌是為了滿足醫藥公司的交貨期限。法庭已查明，對口罩進行滅菌所增加的生產成本微乎其微，但會導致整個批次的口罩生產周期至少延長兩周以上。口罩公司所有滅菌設備日夜不停24小時運行，也趕不上醫藥公司的交貨期限。不是生產成本，而是時間成本，才是口罩公司決定對部分口罩不予滅菌操作的關鍵。彼時市場上的非滅菌型醫用防護口罩每只價格在10元以上，而口罩公司的供貨價格不到1元，上訴人并未趁機哄抬物價，也未發國難財。

4.聊勝于無，涉案口罩對疫情防控有功無害。2020年全國爆發新冠疫情后，口罩、防護服等防疫產品十分緊缺，在當地有關政府部門的鼓勵和要求下，上訴人的公司開始生產口罩等防疫產品。2022年S市防疫形勢吃緊，包括本辯護人在內的市民被封城長達三個多月之久，期間防護口罩一罩難求、口罩價格大幅上漲。是選擇沒有口罩還是選擇非滅菌型醫用防護口罩，正常人都會做出正確的判斷。

一審判決稱，正因為當時S市疫情嚴峻，所以口罩供貨企業更應嚴把質量關。這個說法成立的前提是，口罩企業有足夠的時間去從容的生產，市場有足夠的供貨渠道可供從容的挑選。但事實并非如此。我們不能脫離當時特殊的社會情勢，按照常態化的標準搞事后審判。當時的執法如果存在偏頗，今天的司法需要進行糾偏和矯正，而非簡單護航和背書。

綜上：本案是一起典型的輿情驅動的案件。公安機關在2022年某月某日晚上19時5分發現有居民發微博稱其使用的口罩疑似存在質量問題。僅僅5個小時后，公安機關便完成了刑事立案程序。很顯然，當時根本沒有對涉案口罩進行任何扣押更未進行任何質量檢驗，根本不符合刑訴法規定的“有犯罪事實”這一刑事立案條件。

上訴人是口罩公司的法定代表人，自2022年8月被羈押至今，導致公司大小事務甚至銀行貸款都無法處理。公司員工已經從巔峰時的五六百人降至目前的幾十人，目前公司經營舉步維艱，實際上已經瀕臨倒閉。中央反復強調，不能辦理一個案件弄死一個企業，辦案要追求法律效果和社會效果的統一，我們希望這些刑事司法政策能在本案中得到落實。上訴人和他的口罩公司都在等待司法的救贖，期待貴院秉持天理、國法和人情相統一的原則，依法改判上訴人無罪！

如果貴院不能判決上訴人無罪，也請比照虛假廣告罪的社會危害性，對上訴人更改罪名并從輕量刑。相關主體利用廣告對產品作虛假、不實宣傳，法定最高刑是二年有期徒刑。本案僅僅是標注不實，沒有進行任何廣而告之的公開宣傳，社會危害性顯然低于虛假廣告，上訴人一審被判處十一年有期徒刑顯失公平。退一萬步，貴院也僅應以生產、銷售不符合標準的醫用器材罪對上訴人在三年以下有期徒刑區間內量刑并依法宣告緩刑。