鄧學平｜跨境開設賭場案檢方指控賭資350 億，法院判決賭資118億

按：一起跨境開設賭場案，曾被央視《今日說法》專題報道。本人在臨近開庭前臨時受托為第一被告人辯護。第一被告人當時已經簽署了認罪認罰具結書，本人則為被告人進行獨立辯護。本人對于開設賭場的定性不持異議，主要針對檢方指控的賭資、非法獲利金額進行辯護并獲得了巨大成功。檢方指控賭資350億余元、非法獲利11億余元，本人主張賭資為 31 億余元、非法獲利為4.9 億元，法院判決賭資118.95億余元、非法獲利4.99億余元。現將一審辯護詞部分內容大幅簡化后予以發布。

辯護人經過閱卷，包括當庭查閱被告人被抓獲時偵查機關收集的網站頁面截圖和錄制的視頻，沒有發現在賭博網站的操作界面中，有明確的賭資選項。按照公訴人的理解，司法鑒定意見中表述為下注扣款金額和網頁截圖及視頻內容顯示為下注金額的金額均可以直接被認定為賭資。換言之，公訴機關將下注金額等同于賭資，這是公訴機關指控 350 億賭資的基本邏輯。辯護人認為公訴機關的這種理解是錯誤的。賭資金額不能按照下注金額來計算。理由如下：

一、賭博網站下注使用的是虛擬貨幣而非人民幣，該虛擬貨幣是賭博網站自己創設的，并非法律認可的財產

法庭發問階段，辯護人曾向被告人提問：

問：賭客下注的時候，是用的人民幣資金，還是平臺上的虛擬貨幣？

答：用虛擬貨幣進行下注。

辯護人發現，雖然賭博網站將下注“金額 ”的單位表述為元，但是通過三天的法庭審理，已經清楚地查明，賭客下注所使用的是虛擬貨幣，而非人民幣。該虛擬貨幣只能在該賭博網站上進行流轉，不具備法定貨幣所應當具備的“價值尺度 ”、“流通手段 ”、“價值儲藏 ”和“支付手段 ”等四大特征。賭博網站上的虛擬貨幣不被法律所認可或保護。賭資作為一個刑法概念，它必然指向的是法律認可的財物。因此賭博網站上的虛擬貨幣不能直接等同于賭資。

二、賭客用于投注的虛擬貨幣，遠遠高于賭客實際充值的人民幣

法庭發問階段，辯護人就賭客在賭博網站上充值及下注的情況向被告人發問：

問：客戶賬戶上的虛擬貨幣只是來源于充值嗎？

答：不是的，賭客充值后，平臺會贈送虛擬貨幣，還有黑客入侵。黑客會在平臺上注冊賬戶，大量充值。這種事情發生過很多次，基本上每年都有。技術人員都清楚。

問：也就是說，顧客賬戶上的虛擬貨幣高于充值金？

答：是的。

經過法庭審理已經明確，賭博網站上賭客用于下注的虛擬貨幣的數據，除了賭客自身的充值，還有賭博網站的贈送、黑客入侵充值、后臺人員錯誤充值、客戶下注后撤單等因素。這些因素都會導致實際充值金額遠低于實際下注金額。

三、賭博平臺數據中，大量存在賭客重復投注的情形

法庭發問階段，辯護人就重復下注問題向被告人發問：

問：下注金額為什么是充值金額的數倍甚至幾十倍？

答： 因為賭客的錢進來之后，可以進行反復、多次投注。

問：有沒有顧客充值后只投注一次就不再投注的情？

答：很少很少，絕大部分顧客都是長期下注，持續時間可能是一年，兩年或者三年。

問：客戶投注之后，是否會立刻提現？

答：沒有，客戶會把虛擬貨幣留在賬戶上反復投注。”

辯護人發現在案的司法鑒定意見中，三個主站（fa、cai、zf）的后臺數據均明確顯示，下注金額遠遠超過充值金額，其中 cai站的下注金額是充值金額的三十倍以上。為了方便合議庭更直觀地看到下注金額與充值金額的巨大懸殊，辯護人針對司法鑒定意見的相關數據制作了圖表（略）。通過上述圖表可以看到，幾乎賭客充值的每一筆錢都會在賭博網站上重復投注。重復投注的金額不應被認定為賭資，這是一個基本的生活常識。舉一個簡單的例子：四個人參與賭博，每人攜帶一百元賭資，重復投注一百次后被公安機關抓獲，最終認定的賭資只能是四百元而不可能是四萬元。

四、辯護人統計計算的賭資僅為 28.2 億余元

法庭審理過程中，辯護人希望公訴人向法庭闡明公訴機關在計算賭資和非法獲利時的取值方式，公訴人閃爍其詞，沒有正面回答，只是一味強調后臺數據的客觀性。辯護人從未對后臺數據的客觀性提出質疑。辯護人的觀點是，僅有后臺數據的客觀性，只是解決了問題的一部分，更重要的部分是對后臺數據的計算方法。

在辯護人對計算方法的一再追問下，公訴人稱在抓獲本案被告人X時，從X的工作電腦上固定了網站運營的頁面，該頁面上有賭資金額的模塊，可以直接讀取數值。然而，經過辯護人當庭核查之后，在相關網頁和視頻中，沒有一個字段選項標注為賭資，也沒有一個字段選項標注為非法獲利金額。換言之，賭資和非法獲利金額都是人為計算的結果，因此計算方法才是本案最為重要的爭議焦點。

令辯護人記憶猶新的一個場景是，庭審時辯護人要求公訴機關當庭出示X展示的網頁截圖和相關視頻，公訴人遲遲不愿出示，竟稱辯護人沒有全面閱卷，沒有認真履行辯護職責。公訴人當庭對辯護人進行人身攻擊是毫無依據的，因為辯護人介入該案時間較晚，未能參加庭前會議，而且X被抓獲的視頻全案各辯護人均未見過。最關鍵的問題是，不論辯護人庭前是否見到這份證據，根據法律規定，向法庭出示該證據并接受質證是公訴機關的義務，是義務就應當履行。對公訴人當庭不愿出示證據，且對辯護人進行人身攻擊的做法，辯護人深表遺憾。辯護人現就本案賭資和非法獲利金額的認定和計算方法發表如下意見：

（一）2020 年 8 月 10 日的供述真實性存疑，不可采信

偵查階段，公安機關在 2020 年8 月 10 日制作了兩份十分蹊蹺的筆錄，分別對第一被告人和第二被告人進行訊問（見公安補充卷宗第三冊P5-10）。在該兩份筆錄中，公安機關訊問了兩名被告人 八 個一模一樣的問題，兩名被告人的回答也一模一樣。這些問題分別是四個站點的平均投注金額和平均毛盈利數額，兩名被告人都做出了肯定性確認。

辯護人對該兩份供述的真實性存疑，理由如下：

1.該八個問題發問不明確，無法作答。什么是“平均投注數額 ”和“平均毛盈利數額 ”？根據數學常識，求平均值，必然有分母。要計算平均投注數額或平均盈利數額，必然要厘清是周平均值，月平均值還是年平均值。上述發問中，沒有任何關于平均值的分母的表述，是完全不成立的偽命題。然而兩名被告人不僅回答了，而且做出了一模一樣的回答，違背了數學常識和認知規律，真實性存疑。

2.該八個問題沒有說明具體的測算方法。既然是“根據測算 ”，那么測算的方法是什么？在兩份筆錄里我們沒有看到任何關于測算方法的說明。沒有方法，只有結論，這樣的確認近乎兒戲。

3.筆錄形成時間進一步加劇了對筆錄真實性的懷疑。兩份筆錄的完成時間均在半小時左右，扣除看守所內的提解、還押時間，實際訊問時間只會更短。辯護人當庭發問，被告人均聲稱該份筆錄訊問時間只有十幾分鐘。那么在短短十幾分鐘的時間內，公安機關向被告人拋出了八個問題，問題所涉金額均為數億、數十億的天文數字。看守所訊問室不是《最強大腦》錄制現場，兩名被告人也并非天賦異稟，在訊問人沒有提供任何數據資料和測算方法的情況下，不假思索的對上述八個問題做出確認和回答。

（二）關于本案賭資金額的認定方法

辯護人認為，認定本案的賭資應當以在案證據能夠證明的充值總金額為計算依據。本案三份司法鑒定報告分別載明了 fa、cai、zf 的充值總金額，Z也協助偵查機關提取、固定了總站及分站共 24 個站點的相關數據，并按照每個站點分類列成表格簽字確認。以上 24 個站點充值總金額共計人民幣 2821530053.1 元，對這部分金額辯護人可以予以認可。但是對于缺乏后臺數據，僅僅根據一個時間段的數據計算每個月的平均值，進而類推到該站點成立以后的總金額，辯護人完全不能認可。

退一萬步，辯護人可以認可公安機關曾經認定的金額。公安機關2020 年8 月 5 日對被告人的訊問筆錄是這么記錄的：

問：經過我們對你們賭博公司部分后臺數據及部分財務數據統計分析，你們賭博公司充值賭資有人民幣31億余元。營利有 4.9 億余元，你對這個數據有何想法？

答：我知道了，這個數據應該是準的，我認可的。

考慮到本案的實際情況，辯護人可以做出一定的妥協，可以對偵查機關認定的 31 億余元賭資及 4.9 億元非法獲利金額表示認可。但對 2020 年 8月 10 日筆錄中公安機關強加在被告人頭上的賭資及非法獲利金額，以及起訴書所認定的 350 億余元賭資、11億余元非法獲利堅決不予認可。