先做偵探，后當(dāng)律師，再講法律

刑事案件的訴訟邏輯，都是先事實(shí)，后法律。

公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、法院的辦案過程，都是先通過各種方式、各種證據(jù)材料，花費(fèi)巨大的人力、物力，去調(diào)查清楚案件事實(shí)，再根據(jù)查明的案件事實(shí)適用法律。順序顛倒，則辯護(hù)效果會(huì)大打折扣。

為什么事實(shí)辯護(hù)優(yōu)先？

從辯護(hù)的角度，事實(shí)辯護(hù)作為第一層次的辯護(hù)，無疑是理智且最有價(jià)值的。

如果辦案機(jī)關(guān)所指控的犯罪事實(shí)無法認(rèn)定，或者認(rèn)定犯罪事實(shí)的證據(jù)不充分，則辯護(hù)就已經(jīng)成功了。在刑事案件辯護(hù)中，事實(shí)辯護(hù)要優(yōu)先于法律辯護(hù)。

司法現(xiàn)實(shí)：法官的自由裁量權(quán)

當(dāng)前中國司法制度及司法實(shí)踐中，法官的自由裁量權(quán)比較大，而且受“有罪推定”思維、慣例的影響，司法裁判更加強(qiáng)調(diào)“打擊犯罪”，導(dǎo)致對(duì)被告人往往“不太友好”。

刑事律師大談特談法律適用、犯罪構(gòu)成要件，辯護(hù)效果往往不理想，因?yàn)椴门姓哂袠O大的法律適用裁量權(quán)。而對(duì)所指控的犯罪事實(shí)提出理據(jù)充分的異議，往往最能吸引裁判者的注意力。

? 事實(shí)真相不是可以自由裁量的內(nèi)容，解釋空間很小，事實(shí)查清楚，則法律適用就順理成章。而法律適用可以有解釋空間。

因此，刑事律師提出所指控犯罪事實(shí)可能有錯(cuò)時(shí)，裁判者會(huì)很重視，很愿意聽律師的辯護(hù)觀點(diǎn)。

典型案例一：朱某涉嫌故意殺人罪一案 案情回顧

公訴機(jī)關(guān)指控，被告人朱某于XXXX年XX月X日XX時(shí)許駕駛車牌為粵XX的小轎車在XX路段停車時(shí)，碾壓了醉酒躺在路肩停車位上的張某，在證人朱某邦看見并告知其車下有人的情況下，仍倒車再次碾壓車下的張某，后張某經(jīng)送去醫(yī)院搶救無效死亡。經(jīng)鑒定，張某符合生前被運(yùn)動(dòng)物體碾壓致胸部嚴(yán)重?fù)p傷、心臟破裂、心包壓塞而死亡。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，朱某的行為已經(jīng)涉嫌故意殺人罪。

辯護(hù)思路

對(duì)于本案，法律適用的爭(zhēng)論（第一次碾壓時(shí)的主觀故意、第二次碾壓時(shí)的主觀故意如何？是直接故意還是間接故意？是疏忽大意的過失還是過于自信的過失？是意外事件、交通肇事還是故意殺人？）——其價(jià)值遠(yuǎn)低于案件事實(shí)真相的辯護(hù)。

關(guān)鍵問題

有經(jīng)驗(yàn)的刑事律師首先要探究的事實(shí)真相是：

• 在倒車的那一小段時(shí)間，究竟發(fā)生了什么？

• 按照當(dāng)時(shí)情景，被告人朱某能看到什么、意識(shí)到什么、心里想的是什么？

• 他是否知道已經(jīng)壓到了人？

辦案過程中，公安人員、經(jīng)辦人、法官也都會(huì)不斷地猜測(cè)，被告人朱某究竟是怎么碾壓過去的，二次碾壓的過程是怎么樣的。

結(jié)論

如果刑事律師不能對(duì)該案件事實(shí)進(jìn)行有效的辯護(hù)，那么裁判者就只能看到公訴機(jī)關(guān)所呈現(xiàn)出來、所認(rèn)定的對(duì)被告人非常不利的事實(shí)，辯護(hù)效果會(huì)非常差。

而一旦辯護(hù)律師提出了另外一個(gè)版本的事實(shí)真相，則建立在該事實(shí)真相上的法律適用問題就水到渠成。

典型案例二：李某涉嫌職務(wù)侵占罪一案 案情回顧

控方指控認(rèn)為，李某實(shí)際控制XX有限責(zé)任公司后，利用職務(wù)便利，通過虛增債務(wù)、虛假工程合同、虛增工程款以及直接劃撥轉(zhuǎn)賬的方式非法占有XX有限責(zé)任公司款項(xiàng)共計(jì)人民幣2.36億元，后李某逃匿出境。

控方認(rèn)為，被告人李某無視國家法律，利用職務(wù)便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額巨大，其行為觸犯了《刑法》第二百七十一條之規(guī)定，犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)以職務(wù)侵占罪追究其刑事責(zé)任。

辯護(hù)思路

辯護(hù)時(shí)，如果直接進(jìn)行法律適用的分析：

• 李某有沒有職務(wù)侵占的主體資格？

• 對(duì)案涉資金的進(jìn)出有沒有主觀明知？

• 有沒有非法占有目的？

• 有沒有使用虛假的材料？

——這樣的辯護(hù)將很困難。

正確做法

實(shí)際上，我們辯護(hù)時(shí)首先需要對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行抗辯，要探究案件事實(shí)真相，究竟發(fā)生了什么。

這種案件控辯雙方對(duì)案件發(fā)生的過程，肯定是各執(zhí)一詞的。刑事律師一味按照犯罪嫌疑人、被告人的辯解來做辯護(hù)，則無疑只是對(duì)犯罪嫌疑人、被告人辯解的復(fù)述，效果不佳。

總結(jié)

層次

內(nèi)容

效果

第一層次

事實(shí)辯護(hù)

最有價(jià)值，最能吸引裁判者注意力

第二層次

法律辯護(hù)

裁判者有極大自由裁量權(quán)，效果往往不理想

辯護(hù)的正確順序：先事實(shí)，后法律。