廣東
作者：何國銘律師 （專注于商標犯罪與商業秘密犯罪案件控告及辯護）
A公司與B公司約定共同成立C公司，由A公司出資入股，B公司以技術秘密入股，A公司資金到位，C公司工廠建造完成后，B公司卻未履行以技術秘密入股的約定，反而不久后，B公司與D公司合作，使用該商業秘密生產銷售相關產品。對此，A公司能以侵犯商業秘密為由進行維權嗎？
商業秘密系一項十分重要的知識產權，其可用作資產出資并無爭議，但當前司法界及理論界對商業秘密出資的研究還是相對較少的，且基于由于我國商業秘密法律制度尚不完善，商業秘密無法定的權利外觀，其權利取得及移轉并不像商標權、專利權那樣需要履行法定登記程序。因此，將商業秘密用作資產出資面臨一系列的問題，在實踐操作中較容易引起爭議。例如，商業秘密的出資者是否為商業秘密的權利人，即出資者是否有權出資；出資客體是否屬于商業秘密，是否有權威機構對之認定；出資者是否將非商業秘密作為商業秘密出資；出資者僅將部分技術出資或未出資，受害人如何維權；以及商業秘密出資的主體范圍、權屬的判定以及如何保護善意第三人利益等等。本文引用最高法知產庭在2023年判決的一起案件，對出資人未履行技術秘密出資義務，受害人能否以侵犯商業秘密為由進行維權的問題進行初步探討。
金能**有限公司（以下簡稱金能公司）董事長朱某經人介紹認識了柳某，雙方磋商后，合意注冊成立*夢公司，由柳某團隊以江蘇馬**能源科技有限公司（以下簡稱馬*公司）名義代為履行技術入股，朱某團隊由金能公司代為履行出資入股。經評估，柳某團隊的“一種鋰離子正極材料生產技術”價值為5000萬元。后來，金某獲知朱某與柳某合作鋰電池項目，金某與柳某接觸后，柳某攜鋰電池正極材料等制備技術與金某合作，組建了翔鷹公司，隨后，柳某從*夢公司辭職。*夢公司以侵犯商業秘密為由，向一審法院起訴翔鷹公司、柳某等人。
一審法院認為，部分技術內容無法確定技術信息的權利歸屬于*夢公司，部分信息僅為相關技術的一般原理、原料及工藝流程介紹，并非具體的可用于實施的技術方案，且*夢公司無直接證據證明其主張的侵權行為，未展示翔鷹公司的具體產品或產品實施的技術，亦未完整展示商業秘密可能轉移的具體節點，故不能合理表明商業秘密被侵犯，故一審法院駁回*夢公司的訴訟請求。*夢公司不服一審判決，向最高人民法院提起上訴。最高人民法院審理后，撤銷了一審判決，改判翔鷹公司、柳某、金某連帶賠償*夢公司經濟損失人民幣5000萬元。
在侵權方未履行技術秘密出資的案件中，受害方欲以侵犯商業秘密為由提起訴訟維權是存在若干難點的，其中一大困難即是證實其是該技術秘密的權屬人。基于對方未以技術出資，故受害企業是不知曉具體的技術信息，事實上也難以提供具體的材料證實其擁有該項技術的權屬，導致其在訴訟中無法組織足夠的證據來支持已方主張。對此，我們該如何破局呢？這考驗律師理清法律關系，對法條靈活運用。對于商業秘密進行技術出資或技術轉讓等交易中，權利人原本可依約獲取但并未實際掌握的商業秘密保護問題。因技術出資人未交付技術，權利人并不知曉商業秘密的內容，確實難以適用反不正當競爭法中的商業秘密保護條款，但可運用第三人故意侵害債權的侵權行為理論，適用反不正當競爭法對權利人予以保護。
權利人尚未掌握約定的商業秘密，該部分商業秘密無法像已經交付的商業秘密那樣進行特征識別，故主要審查當事人是否可以合理預見或者相信該約定的商業信息能夠構成商業秘密、侵害商業秘密債權的行為與責任問題。如上述*夢公司訴翔鷹公司、柳某、金某等人一案中，最高院在判決書上指出，以商業秘密進行技術出資或技術轉讓等交易中，可能出現約定商業秘密僅交付一部分的情形，形成權利人已經合法掌握的商業秘密和原本可依約獲取但并未實際掌握的部分。權利人已經合法掌握的部分，是知識產權的客體，侵害該部分內容屬于侵害商業秘密的侵權行為，適用知識產權相關法律規定。對于權利人未掌握的部分，是債權的客體，侵害該部分屬于侵害商業秘密債權的侵權行為，適用侵權行為法相關法律規定。即涉及侵害權利人合法掌握的商業秘密（即商業秘密知識產權）和權利人原本可以依約獲取商業秘密的合同債權（商業秘密債權）兩類侵權責任。
此外，值得一提的是，關于損失數額的認定。權利人遭受的損失包括其投資的沉沒成本（已經付出且不可收回的成本）和預期利益（商業交易機會利益）損失，故很可能超過商業信息評估報告的價值，權利人對此應需注意。
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