非法經營證券期貨、外匯業務的，不以詐騙罪認定？

非法經營證券期貨、外匯業務的，不以詐騙罪認定？——期貨外匯犯罪辯護18

作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經濟犯罪案件辯護

注：本文原創，未經許可，不得轉載

搭建的電子交易網絡平臺屬于現貨交易市場,未經批準不得開展任何形式的期貨交易活動。期貨交易具有特殊的金融屬性和風險屬性,直接關系到經濟金融安全和社會穩定,必須在經國務院或國務院期貨監督管理機構批準的特定交易場所,遵循嚴格的管理制度規范進行。因此在未獲得相關資質的條件下從事現貨交易，屬于非法組織期貨交易活動，有可能涉嫌非法經營罪，但不構成詐騙罪。根據最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件追訴標準的規定(二)》第七十九條的規定,“非法經營證券、期貨、保險業務,數額在30萬元以上的,應予追訴?！?/p>

實務中，一些期貨、外匯投資類公司為了招攬客戶投資，通過網絡直播提供分析、介紹、建議期貨交易服務，從而賺取手續費，在投資者操作失誤虧損后，一些辦案單位以詐騙罪立案偵查并判決，張律師認為此種判決有待商榷，根據實務案例及辦案經驗，張律師認為在被控詐騙罪時，辯護律師可以從以下四個方面入手爭取打掉詐騙罪，以實現輕判。

首先，辯護律師可以從投資者可以自由出入金入手，打掉詐騙罪。

一般認為將公私財物非法轉為自己或第三者不法所有為目的可能會被認定為詐騙罪，反之則不符合詐騙罪的構成要件。在期貨類犯罪案件中，客戶在投資時，綁定的是自己的銀行卡、自己控制賬戶，并可以自由出金的，那么就可以認定公司并沒有將他人的財產占為己有，客戶的損失是其操作不當導致的。

例如重慶市第五中級人民法院（2016）渝05刑初106號張某某等人非法經營罪一審判決認為：“本案的非法經營行為是期貨經營,采取保證金模式,相對于一般的實物銷售有所區別,且交易客戶的賬戶及資金進出由交易客戶自己實際控制,是否進行交易及投入資金多少由交易客戶自主決定,故本案宜綜合考量非法經營數額和違法所得數額而評定犯罪情節?！笨梢灾庇^的看到，客戶可以自由出金是證實公司沒有非法占有目的證據之一。

例如，廣東省深圳市中級人民法院張某某等人非法經營罪一案中【（2018）粵03刑初39號】生利公司線下發展多家代理商,代理商發展客戶前往平臺交易,具體做法是:租賃創業園房間作為直播間。代理商的業務組長以及業務員通過偽裝QQ、微信身份為女性或者成功人士添加好友,并發布虛假的盈利截圖吸引QQ、微信好友,然后將好友拉進生利公司組建的直播間中,由生利公司偽裝的“講師”在里面講解股票,再慢慢變成推薦現貨平臺投資。代理商的業務員利用小號在直播間里當托，吹捧“講師”,虛構“講師”的專業資質,再通過虛假的盈利截圖誘騙客戶前往湖南銀樓、甘肅西部貴金屬、湖北華中礦等交易平臺開戶入金操作。客戶入金操作后,“講師”在直播間喊單,代理商的業務組長和業務員與直播間的“講師”相互配合,忽悠客戶重倉操作、頻繁操作,導致客戶在交易中不斷虧損。客戶產生的手續費、過夜費等由交易平臺和生利公司(包括代理商)進行分成,客戶虧損全部由生利公司與代理商按照約定比例分成牟利...

法院認為，被害人客戶開戶、出入金的帳戶由平臺交易所控制;客戶進行交易的交易軟件、交易規則、行情走勢、數據,都是平臺統一提供和安排,并非生利公司所虛構或者操控;客戶開戶后可自行操作交易,出入金自由;客戶大部分虧損的原因包括采取高杠桿交易,頻繁交易,支出大量手續費,也因此極易爆倉虧損出局;呂某某在2月16日即被查處當日指使徐某1轉走款項并刪除財務數據,是處置轉移涉案贓款的后續行為。綜上,目前指控呂某某犯詐騙罪的證據不足，最終以非法經營罪認定。該案對于公司的業務員及小組組長是沒有被認定為犯罪的，在案件中只是作為普通的證人作證。

筆者曾經與張毅律師辦理的期貨案件，法院認為，多名被害人的陳述可以證實被害人可以自由入金、出金，自由操作交易，即使是通過個人的賬戶收取的入金，某某公司亦有向被害人返還出金，還有部分被害人陳述在涉案平臺通過交易外匯、期貨而盈利，該案最終最終被認定為非法經營罪而非詐騙罪。

其次，辯護律師可以從與國際大盤數據一致入手，打掉詐騙罪。

期貨、外匯類案件最典型的是看公司通過直播間、分析師、操盤手等工作人員提供的數據是否對接國際外匯交易平臺，若數據是來源于大盤，那么公司對交易對象的分析。（交易對象系標準化合約,客戶每次交易僅可對買賣方向、手數進行選擇,品種、數量、報價單位、最小變動單位等其余交易參數均由交易系統事先設定）就無虛構事實或者隱瞞真相的行為，投資者可以實現投資理財的目的，就不符合詐騙罪的構成要件。

例如紹興市越城區人民法院判決的李某某等人非法經營罪一案中【（2015）紹越刑初字第362號】法院認為:“涉案的T+0股票交易平臺雖然是封閉、虛擬的交易平臺,但其以國內A股大盤數據為藍本,并可進行實時買賣,其交易規則符合證券期貨業務的本質特征?！?/p>

重慶市高級人民法院張某等人非法經營罪一案中【（2019）渝刑終50號】法院認為：“貴州保利公司從北京金網安泰信息技術有限公司購買電子商務系統軟件,從上海有孚網絡股份有限公司租用服務器,向彭博有限合伙企業購買原油、白銀和銅的國際行情數據,搭建起網絡電子交易平臺...經交易系統軟件轉換國際行情數據為平臺交易數據,搭建了模擬正規國際貴金屬交易平臺的貴州保利商品交易中心交易平臺(以下簡稱交易平臺),并虛構了白銀、原油、銅、瀝青的交易產品?？蛻暨M入該交易平臺,對相應產品的價格趨勢買漲、買跌,需支付張勝等人擅自設立的手續費、倉儲費等交易費用,并通過產品價格變化產生盈利和虧損。交易平臺搭建后,貴州保利公司在貴州省、上海市、重慶市等地發展下級代理商,由下級代理商發展終端客戶,通過虛假宣傳,隱瞞該交易平臺無真實現貨交易,客戶入金和出金對產品K線圖不產生任何影響,客戶資金未流入國際市場而是進入貴州保利公司賬戶...根據交易品種收取相應的手續費、倉儲費等費用,并按照與會員單位事先約定比例將手續費、倉儲費及交易客戶的虧損返給會員單位...法院最終認定張某等人構成非法經營罪?！?/p>

以上兩個案例可以說明，即使是虛擬交易平臺，不是實盤，只要其數據是以大盤數據為藍本的，那么就不存在行為人虛構事實/隱瞞真相的行為,而投資者的資金是否流入國際市場并不是強制性的要求。而工作人員的推薦行為只是屬于建議性的行為，是否購買是取決于投資人的，行為人只要不存在虛構數據，就不符合詐騙罪的構成要件。反之，如果交易平臺的數據可以通過人為的操作進行修改為盈利/虧損，不能真實的反映大盤的行情，那么此時，投資者的投資目的就無法實現，最終導致的結果是投資者必然會虧損。那么此種操作行為就會被認定為詐騙罪，當然，數據是否真實是需要具備相應資質的司法鑒定機構鑒定出來才具有證明力的。

再次，辯護律師可以從公司/個人不具備相應的資質入手，打掉詐騙罪。

從事期貨業務的工作人員若沒有相應的資質而開展推薦行為，可能涉嫌非法經營罪。

例如，無錫市惠山區人民法院張某某等人非法經營罪一案中，法院判決認為【（2020）蘇0206刑初39號】：“根據國家相關法律規定從事期貨業務的工作人員需要獲得國家規定的法定資質,其中從事期貨投資咨詢類業務還需要通過期貨投資分析考試,在此基礎上由工作人員所在的期貨公司向中國期貨業協會申請執業資質,從而方可從事期貨業務。本案中被告人張某某通過網絡直播的方式提供分析、介紹、建議期貨交易服務的行為屬于期貨投資咨詢行為,但被告人張某某未取得期貨從業資質,故屬于非法經營期貨行為。市場管理秩序是國家通過法律、法規加以規范的穩定、有序的經濟狀態,是保證市場經濟健康發展的必要條件。對于破壞市場管理秩序情節嚴重,應當予以刑事制裁。被告人張某某伙同被告人李志偉等人吸引客戶孫某、荊某等人共計入金150余萬元,已達到擾亂市場秩序情節嚴重的標準,應以非法經營罪定罪處罰?！?/p>

例如，紹興市越城區人民法院李某某等人非法經營罪一案【（2015）紹越刑初字第362號】各被告人均不具備證券執業資格,且所在單位亦未經法定機關批準,超越工商行政管理部門核準登記的公司經營范圍,向公眾銷售或代理銷售證券期貨業務,其行為屬于未經批準非法經營證券期貨業務,擾亂國家證券期貨市場的非法經營行為,應當以非法經營罪定罪處罰...。

例如福州市晉安區人民法院判決的孫某某等人非法經營罪一案中【（2019）閩0111刑初575號】，法院認為，業務員在微信上偽裝成功人士以交友等方式發展客戶、推薦客戶下載“FG”、“百麗”、“ATFX”App平臺進行“炒外匯”。各交易平臺根據客戶交易金額返還傭金給佰仕達公司...孫某某等人違反國家規定,非法買賣外匯,擾亂金融市場秩序,情節嚴重,其行為均已構成非法經營罪。

最后，辯護律師可從代理商不知其代理的是虛假交易平臺，打掉詐騙罪。

一般而言，公司代理的平臺，通常在國內有多家代理商，每個代理商都會獲取境外期貨經紀商的一個編碼/接口和授權碼，在擔任境外期貨代理后，在互聯網上宣傳，誘使不特定客戶在其設立的平臺上進行期貨投資，那么客戶有兩種投資方式：1）自行注冊投資，不需要輸入代理商的編碼，代理商不賺取客戶的手續費，客戶登陸平臺，使用自己真實的身份信息既可注冊并自行操作投資事宜；2）自行注冊投資，需要輸入代理商的編碼，此時代理商可以賺客戶入金的手續費。以上兩種方式客戶均可以自由出金。

對于這類型的代理商，是不接觸客戶的出入金的，他們也不了解資金的去向，是流入國際市場還是進入平臺的“個人賬戶”，那么交易平臺是真假，代理商不知情，那么可以推定代理商主觀上認為是真實的平臺，代理商不構成詐騙罪。若將代理商定性為詐騙罪，就違背了刑法的罪責刑相統一的原則?！稒z察日報》2021年3月29日第3版，作者：逄政 俞琳，上海市浦東新區人民檢察院就認為：“對沒有非法占有目的，或不明知他人具有非法占有故意的，可以非法經營罪定罪處罰，并注意區別對待。實踐中對于如何區別行為人是否具有非法占有目的，可從以下方面予以考量：是否明知平臺違規性、是否編造話術虛假宣傳、是否明知資金或交易數據由平臺控制以及是否明知為投資人出金設置障礙等。”

根據我國《期貨交易管理條例》第42條規定，境內單位或者個人從事境外期貨交易的辦法，由國務院期貨監督管理機構會同國務院商務主管部門、國有資產監督管理機構、銀行業監督管理機構、外匯管理部門等有關部門制定，報國務院批準后施行。此類網絡期貨買賣行為未經我國管理部門批準，擅自招攬客戶在我國境內從事期貨交易，其行為違反我國有關規定，應以非法經營罪追究其刑事責任。故代理商不知其代理的是虛假交易平臺，應當認定為非法經營罪，而非詐騙罪。

綜上所述，張律師認為，期貨外匯交易平臺涉嫌犯罪的，是沒有期貨交易資質，擅自從事期貨交易業務，屬于非法經營罪，不構成詐騙罪。實務中一些辦案單位以詐騙罪立案、公訴，那么辯護人可以從詐騙罪的構成要件【1）沒有非法占有目的：投資者可以自由出入金；2）沒有虛構事實/隱瞞真相：平臺數據與大盤一致，代理商不知平臺是虛假的，即使是虛假的交易平臺，數據也是來源于國際行情，是真實的期貨交易行情數據，客戶交易有盈/虧，符合期貨市場的交易規律，依然只是構成非法經營罪】入手，打掉詐騙罪,爭取輕判。

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作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經濟犯罪案件辯護