誘惑偵查適用的是發(fā)現(xiàn)犯罪人，而絕不是“制造”犯罪人

誘惑偵查適用的是發(fā)現(xiàn)犯罪人，而絕不是“制造”犯罪人，“機會提供型”符合法律規(guī)定的條件可以采用

作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經(jīng)濟犯罪案件辯護(hù)

注：本文原創(chuàng)，未經(jīng)許可，不得轉(zhuǎn)載

關(guān)鍵詞

非法證據(jù) 誘惑偵查

《刑事審判參考》指導(dǎo)案例——吳晴蘭非法出售珍貴、瀕危野生動物案（《刑事審判參考》指導(dǎo)案例第604號）

裁判摘要：“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查方式屬于“制造犯罪”，利用該偵查方式獲取言詞證據(jù)違反了我國刑事訴訟法關(guān)于禁止以引誘、欺騙方法收集證據(jù)的規(guī)定，所獲取的證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。

（二）對因被誘惑偵查手段引誘而實施犯罪的被告人，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況進(jìn)行處理。

誘惑偵查帶有一定程度的欺騙性，與刑事訴訟的正義價值追求相矛盾，具有無法克服的缺陷，如侵犯公民隱私權(quán)和人格自主權(quán)、可能使人們對司法公正性失去信賴、導(dǎo)致偵查權(quán)的濫用等，誘惑偵查的合法性和妥當(dāng)性一直飽受爭議。

盡管誘惑偵查存在諸多弊端，但不可否認(rèn)的是該方法在偵查實踐中確是一種高效的秘密偵查手段，尤其是在一些所謂無被害人的嚴(yán)重犯罪中，如販賣毒品、偽造貨幣和買賣偽幣等犯罪，誘惑偵查對全面取證、及時破獲案件有著不可替代的作用，在世界各國的偵查中也都有使用，只是各國對該方法的使用都有嚴(yán)格的法律限制。

目前，我國對于誘惑偵查的立法規(guī)制很少，只有一些零散規(guī)定，如公安部（刑事特情工作規(guī)定）規(guī)定：“嚴(yán)禁刑事特情誘人犯罪。”最高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》對誘惑偵查破獲的毒品死刑案件如何量刑作了指導(dǎo)性規(guī)定：“對因‘犯意引誘’實施毒品犯罪的被告人，根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰，無論涉案毒品數(shù)量多大，都不應(yīng)判處死刑泣即執(zhí)行……對因‘?dāng)?shù)量引誘’實施毒品犯罪的被告人，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰，即使毒品數(shù)量超過實際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，一般也不判處死刑立即執(zhí)行?！?/strong>

在我國，鑒于誘惑偵查對于破獲一些嚴(yán)重犯罪所具有的不可替代的特殊作用，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其在一定條件下的采用是允許的，上述有關(guān)規(guī)定也體現(xiàn)了這一精神，但為了減少其可能帶來的負(fù)面影響，在有關(guān)立法規(guī)定尚不完備的情況下，對誘惑偵查在司法中進(jìn)行嚴(yán)格限制的重要性就尤為突出了。

我們認(rèn)為，在司法實踐中，對于存在誘惑偵查的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)有的法律和司法解釋，結(jié)合司法正義的基本精神，參照國外時誘惑偵查的相關(guān)規(guī)定，認(rèn)真審查誘惑偵查手段的合法性，并根據(jù)案件的具體情況進(jìn)行處理。

對于“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查。誘惑偵查適用的是發(fā)現(xiàn)犯罪人，而絕不是“制造”犯罪人。

法律的本質(zhì)就是管理公民、維護(hù)社會秩序，促使公民向善守法、遵守秩序，如果同家機關(guān)利用法律手段誘使人性中的丑惡萌發(fā)，促使公民犯罪，這與法律的正義性是相悖的。

因此，對于“犯意誘發(fā)型”的誘惑偵查，由于其實質(zhì)上是借誘惑偵查之名行制造犯罪之實，一般情況下不應(yīng)允許。法院在審理此類案件時，對被告人定罪應(yīng)當(dāng)慎重，一般情況下不應(yīng)認(rèn)定被告人有罪或者應(yīng)對被告人免予刑事處罰。

對于“機會提供型”誘惑偵查，其適用對象一般是已經(jīng)有證據(jù)證明正在參與、實施犯罪或者有跡象表明可能實施犯罪的人員，其實質(zhì)是為了發(fā)現(xiàn)犯罪人，而并未誘使被誘惑者產(chǎn)生犯罪意圖。

“機會提供型”誘惑偵查中，已有證據(jù)顯示被誘惑者具有重大犯罪嫌疑或犯罪意圖，偵查人員的誘惑行為只是強化了被誘惑者固有的犯罪意圖或者加重了其犯罪情節(jié)（如增加了犯罪次數(shù)或者犯罪數(shù)量等），只要符合法律規(guī)定的條件，可以采用。

法院在審理此類案件時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人有罪，但在量刑時，應(yīng)結(jié)合具體案情，對因誘惑因素而加重的犯罪情節(jié)部分在量刑時應(yīng)予以考慮，一般不應(yīng)判處最重之刑。

本案中，偵查機關(guān)使用了“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查方式，使原本無犯罪意圖的吳睛蘭產(chǎn)生犯意并實施了犯罪行為，屬于“制造犯罪”，偵查方式不具有合法性。

利用該偵查方式獲取的言詞證據(jù)，由于違反了我國刑事訴訟法關(guān)于禁止以引誘、欺騙方法收集證據(jù)的規(guī)定，屬于非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除。

在此情況下，本案指控證據(jù)不足，依法應(yīng)當(dāng)宣告吳晴蘭無罪。對于本案而言，退一步講，即使有足夠證據(jù)證明吳晴蘭實施了非法出售珍貴、瀕危野生動物的行為，但因公安機關(guān)對其使用了“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查方式，而案件中并沒有證據(jù)證明吳晴蘭之前有過違法犯罪記錄，其本人一直合法經(jīng)營小餐館，無社會危害性和人身危險性；加之其在本案中只是起居間介紹的作用，從中獲取的介紹費僅為20~30元，即使認(rèn)定其參與犯罪，也是從犯，情節(jié)顯著輕微，也可不以犯罪論處。綜上，二審法院對一審予以改判，宣告被告人吳睛蘭無罪是正確的。

——冉容、崔祥蓮、林梅：《吳晴蘭非法出售珍貴、瀕危野生動物案—“犯意誘發(fā)型”案件如何處理》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》2010年第1集（總第72集），法律出版社2010年版，第55~58頁。

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