法律變形記之三：從12345熱線談執(zhí)法中的法律變形

法律時(shí)時(shí)刻刻都在變形。寫法律變形記，就是想看透哪里變形多、哪里變形少，哪些變形該理解和容忍，哪些變形決對(duì)不能接受。并在這一系列的變和不變中，找到對(duì)話溝通的共同頻道；從這一系列的容忍和不容忍中把握好辯護(hù)的重點(diǎn)和“度”。

前段時(shí)間看了篇文章，三兩千字就整體描繪了整個(gè)中國的法治現(xiàn)代化模式。“立法該怎么辦、司法該怎么辦、執(zhí)法該怎么辦、普法又該怎么辦？”唯獨(dú)缺少的是，“辦不到的話，該怎么辦？”什么時(shí)候法律會(huì)變形？有利益滲透的時(shí)候。什么時(shí)候不能依照本本上的法辦？有利益滲透的時(shí)候。由這兩個(gè)問題自然推導(dǎo)出來的另一個(gè)問題是：法律在什么時(shí)候變形最嚴(yán)重？利益滲透最嚴(yán)重的時(shí)候。

立法、司法、執(zhí)法和普法四個(gè)環(huán)節(jié)中，執(zhí)法與生活接觸最緊密，與利益的關(guān)聯(lián)也最直接。所以執(zhí)法中的法律變形是最嚴(yán)重的。

這篇稿子，從12345熱線開始，談?wù)剤?zhí)法中的法律變形及應(yīng)對(duì)。

一、12345熱線中的真實(shí)案例

我有個(gè)大哥，是公安上的。此前是個(gè)交警隊(duì)長，后來臨時(shí)抽調(diào)到市里面的12345熱線值班。專門負(fù)責(zé)熱線中的涉及公安投訴的轉(zhuǎn)辦和承辦。他有什么新鮮案例，總會(huì)和我分享。我想，這一方面是征求一下多角度意見，另一方面是驗(yàn)證一下自己的想法能不能占得住腳。

鑒于大哥在這個(gè)熱線給我提供的源源不斷的鮮活案例，我常開玩笑：誰也別給我吹牛逼說自己多有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，辦了多少離奇百怪的案子！你那兒都是一個(gè)一個(gè)的案子，我這兒是一批一批的案子；你那兒都是經(jīng)過多手加工的案子，我這兒都是冒著熱乎氣兒的、第一手的案子。

講兩個(gè)真實(shí)案例吧。

案例一：交通事故的處理

有一天凌晨，我睡的正香，手機(jī)鈴聲像午夜兇鈴般把我吵醒了。電話那邊傳來大哥熟悉的聲音：“小林吶，我們這兒碰到這么一個(gè)事兒。你幫著把把關(guān)。”

“20年前，一個(gè)交警在處理交通事故的時(shí)候，降格處罰了。當(dāng)時(shí)那個(gè)交通事故撞死一個(gè)人，該是構(gòu)成犯罪、交通肇事罪。當(dāng)時(shí)那個(gè)交警是行政處罰的。現(xiàn)在這個(gè)交警要升官了，人家又告他。目前已經(jīng)查實(shí)了，當(dāng)時(shí)確實(shí)包庇了嫌疑人，紀(jì)委也介入了。”

“現(xiàn)在迫在眉睫的問題是：當(dāng)時(shí)那個(gè)交通肇事的人，還能不能再拉回來，重新按照交通肇事罪抓起來？刑法中的追訴時(shí)效是不是適用這種情況？”

我略一思考，回答道：“刑法中規(guī)定的是，超過法定期限沒有追究的，可以不再追究。但被害人提出控告而未予追究的除外。”

“這種情況，屬于較為典型的提出了控告，否則就沒有此前的行政處罰。也屬于較為典型的未予追究，因?yàn)樾谭ㄖ幸?guī)定的追究，僅指刑事犯罪。由此兩條就可以得出，這個(gè)案子屬于被害人及其親屬提出控告，而未予追究的情形。”

“那此前的行政處罰怎么辦呢？算不算追究過了？”

“此前的行政處罰是假追究，是用假追究躲避真追究。但被害人親屬提出控告，已經(jīng)導(dǎo)致追訴時(shí)效無效。可以辦，抓回來重新定罪就行。”

案例二：泔水豬的收繳

記得還有一次，大哥又來電話，說查了一批“泔水豬”。就是沒有經(jīng)過高溫消毒的泔水喂的豬。現(xiàn)在罰款也罰過了，問題是這些豬能不能收繳？畜牧法規(guī)定的是：用未經(jīng)高溫消毒的泔水喂的豬，可以收繳。但畜牧法中沒有規(guī)定，啥是高溫，多少度才算高溫。

這個(gè)問題就簡單了。畜牧法中規(guī)定的“高溫消毒”，“高溫”是手段、“消毒”是目的。凡是未能達(dá)到消毒效果的，均不屬于高溫。有些毒，三五十度就能消，這三五十度就是高溫。有些毒，三五百度還消不掉，這三五百度就不能算高溫。

畜牧法不可能就多少度才算高溫，作出具體規(guī)定。這個(gè)是留給執(zhí)法的，“因毒而異”的制度空間。

大哥每次來電話都像給我玩腦筋急轉(zhuǎn)彎似的，來得急，要的答復(fù)明確，還要有理有據(jù)。因?yàn)榘咐孽r活和有趣，我也樂此不疲。

可現(xiàn)在遺憾的是，大哥升官了，不在12345熱線了。我也失去了寶貴的鮮活案例來源。

二、由12345熱線引申出來的所謂的“專業(yè)性”

12345對(duì)全社會(huì)敞著門的，按理說就是個(gè)老百姓生活中的家長里短。這當(dāng)中都不缺所謂的專業(yè)、鮮活、離奇，也不缺所謂的專業(yè)人員的專業(yè)判斷。更別說，真正拉開架勢、進(jìn)入到執(zhí)法司法程序，經(jīng)過公檢法三道手的刑事案件了。

我常說，律師不要批評(píng)公檢法的專業(yè)性。要論專業(yè)，他們比咱強(qiáng)。也許有人不解，那法律明明那么寫著呢？他為什么就非要裝作看不見，或者偏要做另一種莫名其妙的理解呢？

這還不好解釋。律師代理民事案件，明明自己的當(dāng)事人沒理，哪個(gè)上了法庭就去主動(dòng)認(rèn)錯(cuò)賠償?shù)模?/p>

越是裝作看不見，或者故意往偏了解讀，那就是越知道法律正統(tǒng)解釋，以及合法的、不變形的做法是什么？只是，因?yàn)樽霾坏剑圆荒苷f。

舉個(gè)例子：我此前辯護(hù)的一個(gè)詐騙和敲詐勒索案，因?yàn)橛行мq護(hù)，在公安偵查階段罪名更改為了虛假廣告。說簡單點(diǎn)兒，就是直播間賣東西的時(shí)候，說了假話。到批捕的時(shí)候，我去給檢察院溝通。書面稿子中第一句話就是“虛假廣告和虛假宣傳是完全不同的法律概念。”檢察官是個(gè)小姑娘。她拿著稿子?xùn)|拉西扯，就是不著正題。

“好，你不說，我說。”“虛假廣告和虛假宣傳不是一回事。虛假宣傳歸反不正當(dāng)競爭法管，虛假廣告歸廣告法管。要構(gòu)成虛假廣告罪，首先得是廣告。這個(gè)案子里是宣傳不是廣告！”

小姑娘還是不直接應(yīng)對(duì)。反過來指著我稿子里的表述說：“你說虛假宣傳和虛假廣告不是同一個(gè)法律概念。法律中對(duì)它們下概念了嗎？我看看，來，咱們找找。”

由此，我知道，她知道虛假宣傳和虛假廣告的區(qū)別。至少比我都懂。她也知道僅虛假宣傳的不能構(gòu)成虛假廣告罪。分散注意和重點(diǎn)，是她想做的事。

我想，此種情況下，再給她講概念是什么，法律中下個(gè)概念有什么利弊，不僅越扯越多、越扯越扯不清楚，更正中她的下懷！

我只說一句：“你能說出這些話來，證明你懂。扯沒用的既浪費(fèi)時(shí)間，又相互治氣。稿子我給你留這兒，你交給你們?cè)侯I(lǐng)導(dǎo)共同研究。”“還有，早就料到你會(huì)就“概念”給我扯皮，所以我故意在書面意見中寫的是“不是同一個(gè)概念”，而在口頭表述中說的是“不是同一回事兒”。要想扯，咱倆扯扯廣告和宣傳是不是同一回事兒？”“就是要用多種分層級(jí)的表述，來看看你怎么選，你能在口頭和書面表述中，做出選擇。而這個(gè)選擇足以把問題搞混，這就足夠證明你有多專業(yè)！”

話不多說，我拎包就走。她送我出門。我在門口點(diǎn)著一根香煙，然后頗為贊許的說：“小姑娘可以！很專業(yè)！”她也委婉的客套道：“您是大家，您是大家。”

后來，這個(gè)案子涉案10多名被告全部取保了。

講這個(gè)例子，主要是想講兩點(diǎn)意思：一是，律師別總把“專業(yè)”放在心里掛在嘴上，你不可能比他們專業(yè)。二是，說理他能聽進(jìn)去就聽進(jìn)去，故意不聽就換賽道。一哭二鬧三上吊，證明你除了哭、鬧和上吊外，沒有其他任何本事。而他們最不怕的就是這個(gè)。三是，對(duì)于另一條賽道怎么選，我在后文中會(huì)專門講。

三、“12345”、所謂的“專業(yè)性”、以及執(zhí)法中的法律變形

前面先講12345熱線，而后又專門引申出來，否定有些律師念念不忘的“專業(yè)性”，目的是提醒各位：別在專業(yè)性的怪圈里打轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)。他們比你專業(yè)，但考慮的因素比你更多，考慮的層面比你更高。你在專業(yè)里打轉(zhuǎn)，就已經(jīng)失去了溝通的頻道。由此導(dǎo)致說理無效。

大家都知道法是啥，也知道該怎么執(zhí)法。因?yàn)橛欣娴暮饬亢涂紤]，才使得執(zhí)法發(fā)生了變形。常見的執(zhí)法變形有幾種情況：

一是，有案不立。律師一方面可以代理控告，另一方面又可以行使辯護(hù)權(quán)。當(dāng)他代理控告的時(shí)候，總批評(píng)立案難；而他行使辯護(hù)權(quán)的時(shí)候，又總抱怨“無罪辯護(hù)難”。

難不難是表象。為什么難才是實(shí)質(zhì)。

實(shí)踐中確實(shí)常遇到刑事案件有案不立的情況，這種情況在經(jīng)濟(jì)犯罪案件中更普遍。為什么？因?yàn)椋⒘司褪莿?dòng)了利益。嫌疑人的利益、嫌疑人的親屬的利益、嫌疑人社會(huì)關(guān)系的利益、當(dāng)?shù)赝惏讣睦妫鹊取?/p>

二是，不該立的立了。有些案子，確實(shí)夠不上犯罪。但只要立上案了，就很難撤案。

為什么？

還是因?yàn)槔妗ｎI(lǐng)導(dǎo)有批示、不動(dòng)用刑事手段扭不住擦邊兒的歪風(fēng)邪氣、外地有案例、地方有勢力滲透，等等。這也都是活生生的利益。

三是，擦邊兒立案辦案。網(wǎng)絡(luò)時(shí)代流行擦邊兒。賣絲襪的，不擦淫穢物品的邊兒銷量少；做律師的，不擦司法程序的邊兒業(yè)務(wù)小。公檢法也是人，也會(huì)擦邊兒。不擦刑法的邊兒，功勞小。

四是，無限上綱上線兒。現(xiàn)在辦案又有了新動(dòng)向，就是無限上綱上線兒。明明是普通的尋釁滋事、打架斗毆，立上案，就給你往涉黑涉惡上湊。

由于刑訴法規(guī)定的偵查手段，是隨著罪名和犯罪的惡性程度逐步上升的，打個(gè)架頂多就是拘留逮捕。但涉黑涉惡可就不一樣了，可以動(dòng)用技術(shù)偵查、查扣凍全部財(cái)產(chǎn)等各種措施。同時(shí)，又由于把案情夸的越大，就越可以排除人情招呼。“這事兒可別來找了啊，這個(gè)是省里盯著的涉黑涉惡案件，別到時(shí)候，把你也卷進(jìn)去，當(dāng)成保護(hù)傘！”所以，實(shí)踐中有些尋釁滋事打架斗毆的案子是往涉黑涉惡上湊的，湊上去了，立功。湊不上去，也弄個(gè)尋釁滋事聚眾斗毆罪，不算錯(cuò)案。更重要的是：“你還得感謝我！本來是涉黑涉惡，給你留了余地，才沒往那方面辦！”

五是，超范圍查扣凍。行內(nèi)有句老話：“天下刑偵是一家，天下經(jīng)偵是冤家。”就是說，刑偵都相互配合著辦案，形成了兄弟般的友誼。經(jīng)偵是搶著辦案，誰搶到誰可以查扣凍和追繳。

這樣說不形象，也不具體。以昨天酒桌上一個(gè)人問我的案子為例吧。昨天在外面喝酒，有個(gè)人問我：“我們的公司在新疆，東南某省的公安去新疆抓我們公司的人，可以報(bào)警嗎？”

“報(bào)警有什么用？當(dāng)?shù)鼐靵砹耍簿褪桥浜稀；蛘呖垂Α！?/p>

“不是有規(guī)定說，要有異地辦案的通報(bào)機(jī)制嗎？”

“有，但不通報(bào)不能否定辦案的合法性。現(xiàn)在經(jīng)偵一般不通報(bào)，通報(bào)了，你那邊一看有利可圖，立即立案、立即搶案，咋辦？”

“你看那個(gè)抓殺人犯的，他通報(bào)不通報(bào)？他必然通報(bào)。沒有當(dāng)?shù)毓驳呐浜希皇煜さ匦我膊徽莆杖藬?shù)多少、有沒有兇器等具體情況，他能不讓當(dāng)?shù)匦值軒鸵r著點(diǎn)兒嗎？”

好像又扯遠(yuǎn)了，扯回查扣凍。刑訴法規(guī)定的是：與案件有關(guān)的，可以查扣凍；與案件無關(guān)的，不得查扣凍。

但啥是有關(guān)？由誰判斷？誰嘴大誰說了算。由此導(dǎo)致，實(shí)踐中的超范圍查扣凍，屢見不鮮。

上面講的是幾種類型化的、比較典型的、大塊兒執(zhí)法中的法律變形。

我前面說了，離生活和利益越近，變形就會(huì)越嚴(yán)重。執(zhí)法是第一手的與人和利益打交道的環(huán)節(jié)，除了上面講的類型化變形外，小的、無法類型化的變形更是數(shù)不勝數(shù)。

記筆錄時(shí)，嚇不嚇唬；外地抓捕返程時(shí)，戴不戴手銬；對(duì)同案犯，是不是有故意將口供引向你的誘導(dǎo)；是不是順手“抄家”，也就是刑訴法中的“搜查”；不配合時(shí)，是不是送小黑屋關(guān)禁閉……這些都是執(zhí)法過程中可能有的變形。

四、怎么應(yīng)對(duì)執(zhí)法變形

我記得前段時(shí)間，有個(gè)慈善總會(huì)的朋友，轉(zhuǎn)給我一條一位律師的朋友圈。朋友圈當(dāng)中大罵公檢法，大罵認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度。

當(dāng)然我對(duì)著這個(gè)朋友，“大罵”了這個(gè)律師。

不要去罵法律變形，你去執(zhí)法，不見得比他做得好。

罵和批評(píng)沒用，有用的是：面對(duì)執(zhí)法變形，你該怎么做？

就以大罵認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的這個(gè)例子來看：

公安和檢察院如果不用點(diǎn)手段，那嫌疑人、被告人一個(gè)比一個(gè)橫，有罪的也大嘴一咧，也拒不認(rèn)罪了。反過來，讓他們把手段用過了，又變成逼良為娼、強(qiáng)迫認(rèn)罪。看著兩頭都是為難。

看著為難的事，做起來不見得難。因?yàn)槟闶锹蓭煛?/p>

我目前在辦的案子，就有多起逼迫認(rèn)罪認(rèn)罰。舉幾個(gè)例子。

案例一：庭前會(huì)議上的翻供。

我辦的一個(gè)案子，涉案人員眾多，有些在檢察院做了認(rèn)罪認(rèn)罰，有些沒有。我辯護(hù)的被告沒有。開庭前會(huì)議的時(shí)候，有幾個(gè)認(rèn)罪認(rèn)罰的被告反悔了，來咨詢我。“如果我不認(rèn)了，他們會(huì)不會(huì)再把我抓起來？”“據(jù)實(shí)說話，法不追究。你怎么認(rèn)為的，就怎么說。我認(rèn)為你不是犯罪。”

后來他們拒不認(rèn)罪認(rèn)罰，檢察院撤回了量刑建議，但也沒有對(duì)他們采取什么措施。

“檢察院沒那么小氣，會(huì)允許依法表達(dá)真實(shí)意愿。特別是遇到夠分量的律師，并真正把你點(diǎn)醒的時(shí)候！”

案例二：審查起訴階段強(qiáng)迫認(rèn)罪認(rèn)罰。

我前面講的那個(gè)虛假廣告的案子，全案十多個(gè)被告，目前全都取保。檢察院在審查起訴階段，費(fèi)勁全力強(qiáng)迫各被告認(rèn)罪認(rèn)罰。

我此前曾專門給檢察院通過電話，我認(rèn)為當(dāng)?shù)毓矙z察能把罪名由詐騙更改為虛假廣告，就是沒有把事做絕。如果真按詐騙走下去，就實(shí)體問題糾纏不休，只有到了法院，才有說理的機(jī)會(huì)。“到底有多大欺騙因素，才算詐騙？是沒有商品而假裝出售才算詐騙；還是有點(diǎn)商品，但夸大了作用，就能算詐騙？”這些問題，均是沒有明確法律規(guī)定的空白地帶。把事做絕，就按詐騙走下去，有理你到法院說去。你也沒有什么更好辦法。

鑒于公安檢察更改罪名、高抬了一手的做法，我也曾考慮過，看能否折中一下，也別讓人家背上錯(cuò)案責(zé)任。但這個(gè)案子實(shí)在沒辦法折中。因?yàn)闃?gòu)成虛假廣告罪的前提是“得是廣告”，而他們確實(shí)僅是“宣傳”。所以，我不會(huì)在認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書上見證簽字。

目前公安檢察都在用“信不信，不認(rèn)罪認(rèn)罰明天就逮捕你”來要挾各被告，但我就只有一個(gè)觀點(diǎn)：不是犯罪，也沒有辦法折中，不會(huì)認(rèn)罪認(rèn)罰。同時(shí)，我也給我代理的被告說了：“能逮捕你的話，不會(huì)威脅。逮捕不需要那么溫柔，只動(dòng)口而不動(dòng)手。”

案例三：警察的尋釁滋事。

有個(gè)警察，和幾個(gè)朋友喝點(diǎn)酒拉拉扯扯發(fā)生了點(diǎn)兒口角。就目前在案證據(jù)看，他既沒有指使和縱容，也沒有參與拉扯，還不斷的勸架和賠禮道歉。

不知道有什么“殺父仇和奪妻恨”，派出所非得讓各被告共同指認(rèn)他指使和縱容，非要把這個(gè)事兒沾到他身上。他在當(dāng)?shù)卣?qǐng)了律師，家里人又找到我。我本來是不想會(huì)見他的，說說意見、喝頓酒，我就走了。但眼看著律師瞎指揮胡咧咧，我看只有會(huì)見才能排除干擾。

會(huì)見過程就是三句話：一是，有沒有指使和縱容？沒有。二是，有沒有參與拉拉扯扯？沒有。三是，這樣還不夠，就目前辦案機(jī)關(guān)的傾向看，你得有拉架，才能阻斷和這個(gè)事兒的關(guān)聯(lián)。有沒有？記不清楚了。

這就難免陷入實(shí)體上可左可右的糾纏了。

“沒事兒，想否定逼供誘供的證據(jù)很容易。你是不是還沒有被雙開？”

“是。”

“那你現(xiàn)在就是在職民警。在所內(nèi)要求見督查，就逼供誘供向督查反映，由此否定此前系列誘供逼供筆錄。最好能通過這個(gè)程序?qū)讣妻D(zhuǎn)至其他區(qū)縣管轄，這樣就此前證據(jù)全部推翻，全案重新偵查。”“督查既督你，也督他們。誰違法督誰！”

他聽我講完，有點(diǎn)想哭。

我又給他說了一句：“把眼淚收起來，他媽的，我今天來不是給你喂奶的。男子漢大丈夫，頭掉了，碗大的疤！把眼淚給我收起來！嚴(yán)格依照法律辦事！”

不讓他哭，還真不是因?yàn)槲倚暮荨６且驗(yàn)榭蓿褪莿?dòng)搖，就會(huì)左右搖擺，就能給他人可乘之機(jī)。“不使狠勁兒，捏不了惡瘡。”決不能在重要節(jié)點(diǎn)上有任何松動(dòng)和搖擺的跡象，否則必定功虧一簣！

上面講的這三個(gè)案例，均是真實(shí)案例，且沒有任何夸大成分。

細(xì)心讀者從中應(yīng)該看到的是：法律會(huì)變形，才有了律師存在的必要。而律師應(yīng)對(duì)執(zhí)法變形的方式，就是在關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)上拿準(zhǔn)拿穩(wěn)，決不為外物所惑。

王陽明曾說：破山中賊易，破心中賊難。所有的強(qiáng)迫和變形，均是在你心中不斷種下心中賊，讓你左顧右盼、怕狼怕虎。破它，就是用硬的山中賊，來滅軟的心中賊。

除此，別無他法。畢竟公章不在律師手上，看守所的鑰匙，咱也沒拿著。