上海
如果你是一線律師，與辦案人員接觸時，一定聽他們說過：“對方不鬧，我們沒有什么意見。”這是辦案人員常用的說法，也是真實的心態和做法。如果細想下去，這當中滲透著刑事訴訟各方角力的實際，更體現一些刑事訴訟原則運用的具體場景和前提。
世上沒有放之四海而皆準的道理。同樣，更沒有脫離實際案件和具體利益糾葛的刑事訴訟原理。就像刑事訴訟中人盡皆知的“有利被告”那樣。大家都知道“有利被告”這個原則，事實認定不清時有利被告，罪名選擇爭議時有利被告，刑罰輕重含混時有利被告。但律師真到法庭上拿“有利被告”辯護，卻很難被采納。為什么會出現這種情況？
我結合近期辦的三個案件，分別從事實認定、法律適用和刑罰選擇三個方面，談談有利被告原則的具體應用。
1
重婚案
女方舉報男方隱瞞自己已有原配婚姻，又與她形成事實婚姻，從而構成重婚犯罪。形成事實婚姻，需要兩個方面的因素，一方面是共同生活，另一方面是以夫妻名義。雙方均對同居狀態沒有爭議，只是對是否以夫妻名義“大搖大擺同居”說法各異。
女的說：“我們沒有領證，但辦了婚禮和喜酒。”而且有視頻和照片為證。
男的說：“這是她請我回她老家去做做樣子的。她父母總催她結婚，而她又不想結婚，讓我幫她個忙而已。”
對于這個婚禮和喜酒該怎么認定？如果采用女方說法，那就是以夫妻名義“大搖大擺”同居的證據。如果采用男方說法，婚禮實質上就是假的，是做做樣子的，不該構成犯罪。
采用女方說法，是有利于被害人；采用男方說法，是有利于被告。沒有其他證據印證的情況下，你會如何選擇？選擇有利被害人，還是有利被告人？這是第一層權衡。
2
假茅臺案
凡是商業都有虛假的因素。有的虛構原產地，有的夸大功效，有的虛報成分，至少不會把底價和成本價報給對方。合理虛假，情有可原，既不違法也不犯罪。但虛假過了分，就經歷了一個依次由虛假宣傳、虛假廣告、生產銷售偽劣產品直至到詐騙的違法犯罪過程。
假茅臺二百，真茅臺三千。對于用假茅臺冒充真茅臺，銷往全國各地的情況，是按照生產銷售偽劣產品罪，還是按照詐騙罪處罰？這涉及到罪名選擇中怎么應用有利被告原則的問題。
詐騙是重罪，動輒十年往上。生產銷售偽劣產品相對輕很多。選擇適用哪個罪名，對被告人差別很大。
怎么選擇罪名，實際是優先有利被告，還是優先保護市場秩序和商品安全的問題。此種情況下，你是辦案機關，會如何選擇？這是第二層權衡。
3
黑社會案
“小混混打打殺殺，黑社會操縱司法。”“沒點真本事，你冒充什么黑社會！”這是我常掛在嘴上的玩笑話。但這幾天變成了現實。
在山西，一個黑社會頭目，被公安部督辦。后來幾經兜兜轉轉，被分案處理。頭號馬仔換身頂了包，而他自己被抹去涉黑全部罪名后被取保。取保期間，又殺了人。這種案子，該怎么辦？
我國法律對黑社會是最嚴的。從政治上看，這是對我人民民主專政體制的挑釁和挑戰；從法律上看，這種社會毒瘤，如不連根鏟除、打財斷血、又打又罰，不僅民不聊生，更會不斷傳染蔓延。
所以，刑法規定，對黑社會首要分子，對黑社會所犯全部罪行承擔責任。同時，新通過的反有組織犯罪法又從財產角度規定最嚴的強制和處罰措施。“凡是黑社會犯罪，所有財產一律查扣凍，由他證明這些財產來源的合法性。否則一律推定為違法所得。”
如果嚴格依照上述法律規定，既打人，讓首要分子對全部罪行承擔責任；又打財，查扣凍住他的全部財產。山西的案子，那個首要分子，能取保出來再殺人嗎？
這是在刑罰適用上，優先有利被告，還是優先維護社會秩序和案件公正的問題。是你，你該怎么選？這是第三層權衡。
曾有人問我：黑社會案子中，你是代理的被害人。如果黑社會請你做辯護律師，你會怎么說怎么做？
我想，他提出這個問題時，所犯的錯誤，與將大的原則不區分具體場景而胡亂應用時的錯誤是一樣的。
“大案講眼緣。黑社會頭子都雞賊的要命，給我談上幾句，也就一拍兩散了。談不來。咱平時說個假話都臉紅，那還是為自己。怎么可能為黑社會頭子，在法庭上胡攪蠻纏、嗷嗷亂叫、無恥表演？他們不會請我。我也不會接。”我說。
“對，他們知道，你不向著他們。”問我問題的人說。
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