法律不保護(hù)“躺在權(quán)利上睡覺(jué)的人”

當(dāng)事人的辯解對(duì)于案件事實(shí)查明以及對(duì)其本人的定罪量刑，毋庸置疑都具有重要法律意義。只有賦予當(dāng)事人充分辯解、辯護(hù)的權(quán)利，才更有可能查明案件事實(shí)、準(zhǔn)確適用法律，裁判才能更加具有說(shuō)服力。

一、人類智識(shí)的局限

所有的刑事案件中，司法機(jī)關(guān)還原的事實(shí)真相，都不是絕對(duì)的客觀事實(shí)真相，只能是無(wú)限趨近于客觀事實(shí)真相的法律真相。法律真相的形成需要人利用各種證據(jù)規(guī)則、各種技術(shù)設(shè)備逐一進(jìn)行還原。

在提取、固定、分析證據(jù)，利用證據(jù)規(guī)則還原法律真相時(shí)，人的主觀能動(dòng)性、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、智力水平、道德水平等會(huì)在很大程度上影響法律事實(shí)的形成。

因此，我們難以期望每一個(gè)裁判者都能在道德層面、經(jīng)驗(yàn)層面、智力層面達(dá)到對(duì)案件真相明察秋毫的水平。

當(dāng)事人作為案件事實(shí)的親歷者，對(duì)案件事實(shí)真相往往最為清楚，他的辯解有助于辦案機(jī)關(guān)查明案件事實(shí)真相。缺少當(dāng)事人的辯解，則更容易出現(xiàn)案件事實(shí)失真，甚至辦案人員濫權(quán)枉法的情況。

二、成文法律的局限

法律具有滯后性。法律都是基于對(duì)過(guò)去發(fā)生的行為進(jìn)行規(guī)制而制定，而現(xiàn)實(shí)生活卻是動(dòng)態(tài)、變化的，立法者無(wú)法完全預(yù)測(cè)人的行為，也無(wú)法完全預(yù)測(cè)社會(huì)的發(fā)展。

刑事法律更是只能針對(duì)社會(huì)生活中已經(jīng)存在的“歪風(fēng)邪氣”作出規(guī)制，難以預(yù)測(cè)并規(guī)制所有的危害行為。這是成文法固有的局限性。

“作為法律載體的語(yǔ)言本身的不確定性，必然在客觀上導(dǎo)致法律的不確定性。另外，由于客觀上存在一些難以用語(yǔ)言準(zhǔn)確表達(dá)的模糊客體，因此，立法者往往也會(huì)有意識(shí)地使用模糊含混的語(yǔ)言。”

對(duì)于當(dāng)事人的行為是否構(gòu)成犯罪的判定，除了少數(shù)兇殺、暴力案件等自然犯，往往不是一目了然的。

例如，是否屬于“非法經(jīng)營(yíng)”“交通肇事逃逸”“強(qiáng)奸致人死亡”“重大責(zé)任事故”“偽劣產(chǎn)品”“假藥劣藥”“淫穢物品”“欺詐發(fā)行證券”“操縱證券、期貨市場(chǎng)”“侵權(quán)復(fù)制品”“商業(yè)秘密”等，這些詞語(yǔ)的定義本身并非一目了然的。

因此，讓當(dāng)事人充分辯解，法律人之間充分辯論，相關(guān)概念的界定才能越辯越明。

三、訴訟制度的局限

由訴訟參與人根據(jù)一系列的舉證、質(zhì)證規(guī)則，運(yùn)用法律來(lái)認(rèn)定法律事實(shí)的過(guò)程，會(huì)受到訴訟參與人智識(shí)局限、法律局限的影響，也會(huì)受到司法政策、文化習(xí)慣、意識(shí)形態(tài)等法律外因素的影響。

訴訟制度中，每個(gè)訴訟參與人的使命和職責(zé)，決定他們的言行，決定他們思考問(wèn)題的角度、方式及其工作的內(nèi)容。

總而言之，訴訟制度是由智識(shí)有局限的人、利用有局限的法律來(lái)運(yùn)作的，訴訟制度本身不可避免地具有局限性。

在我國(guó)當(dāng)前訴訟制度下，辦案機(jī)關(guān)刑事立案后，為及時(shí)破案，往往需要假定當(dāng)事人確實(shí)犯罪、設(shè)想其具體犯罪手法，以此指導(dǎo)搜集調(diào)取證據(jù)材料。

案件被提起公訴后，即便被告人及律師在法庭上所提出的辯護(hù)意見(jiàn)充分有理，辦案人員也很難當(dāng)庭同意，并會(huì)進(jìn)行一定的反駁質(zhì)疑。

在當(dāng)事人被羈押逮捕后，辦案機(jī)關(guān)作出無(wú)罪處理面臨比較多的現(xiàn)實(shí)障礙和種種顧慮。因此無(wú)罪推定原則的司法適用難免受到各種主客觀條件的限制。

而且，辦案人員也不一定全部都會(huì)規(guī)范辦案，不排除出現(xiàn)極個(gè)別辦案人員存在違規(guī)辦案的情形。

部分辦案人員可能出于打擊犯罪的正義感，無(wú)法容忍當(dāng)事人的各種無(wú)理狡辯；也不排除部分辦案人員由于辦案壓力等原因，而作出自認(rèn)為瑕不掩瑜的違規(guī)辦案舉動(dòng)。

同理，被害人為了追究當(dāng)事人的刑事責(zé)任，可能會(huì)作出夸大的陳述、虛假陳述，甚至直接進(jìn)行誣告陷害；證人可能有意或者無(wú)意作出與事實(shí)不符的證詞，導(dǎo)致辦案機(jī)關(guān)采信，認(rèn)定錯(cuò)誤的案件事實(shí)，作出錯(cuò)誤的裁判。

四、訴訟權(quán)利的局限

訴訟權(quán)利的局限主要體現(xiàn)在當(dāng)事人權(quán)利意識(shí)和權(quán)利能力不足。通常而言，我們會(huì)相信這樣的權(quán)利界定：

“所謂權(quán)利，在一定意義上就是說(shuō)，如果他這樣行為，即使會(huì)引起某人或某些人的不快、反感甚至損害乃至人們的普遍不贊成，他仍然得到法律上的許可”。

但是，在訴訟領(lǐng)域，法律并不保護(hù)“躺在權(quán)利上睡覺(jué)的人”。在刑事訴訟領(lǐng)域，不行使的權(quán)利就是形同虛設(shè)、沒(méi)有實(shí)際意義的權(quán)利。只有充分運(yùn)用且運(yùn)用得當(dāng)?shù)臋?quán)利，才是真正的權(quán)利。

辯解作為刑事訴訟中當(dāng)事人最重要的權(quán)利，如果當(dāng)事人自己都不懂如何行使，則很難苛求其他訴訟參與人能為當(dāng)事人著想和為當(dāng)事人主張權(quán)利。這便是權(quán)利意識(shí)的問(wèn)題。

當(dāng)事人是否有足夠的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)，會(huì)影響其行使權(quán)利的質(zhì)量，這是權(quán)利能力問(wèn)題。司法實(shí)踐表明，絕大部分當(dāng)事人在缺少專業(yè)人士幫助的情況下，很難高質(zhì)量地行使辯解權(quán)利。當(dāng)事人努力辯解的同時(shí)，需要積極尋求專業(yè)人士的幫助。

例如，張某涉嫌組織賣淫罪案：

張某曾經(jīng)是涉案賓館的老板，辦案機(jī)關(guān)當(dāng)年現(xiàn)場(chǎng)抓獲該賓館內(nèi)的賣淫嫖娼涉案人員，包括幾名賣淫人員，幾名嫖客，以及賓館的兩名經(jīng)理陳某、梁某。后兩名經(jīng)理被法院判決犯組織賣淫罪。在訊問(wèn)及庭審中，兩名經(jīng)理均供述賓館老板張某對(duì)賣淫行為是知情的，但兩人供述極不穩(wěn)定、前后矛盾、前后反復(fù)，對(duì)于賓館老板是否知情的問(wèn)題，兩人多次筆錄內(nèi)容并不一致。5年后，辦案機(jī)關(guān)清理積案時(shí)發(fā)現(xiàn)該案，認(rèn)為張某涉嫌組織賣淫罪，將張某抓獲歸案，追究其刑事責(zé)任。張某拒不認(rèn)罪，堅(jiān)持認(rèn)為他對(duì)涉案賓館內(nèi)的賣淫行為完全不知情，當(dāng)時(shí)賓館已經(jīng)全部交給兩位經(jīng)理負(fù)責(zé)管理，他們自負(fù)盈虧，兩名經(jīng)理不用向其匯報(bào)，也從來(lái)沒(méi)有跟他說(shuō)過(guò)這個(gè)事情。

張某對(duì)賓館內(nèi)的賣淫行為是否知情，是否構(gòu)成組織賣淫罪或者容留賣淫罪，關(guān)鍵證據(jù)就是這兩名經(jīng)理的證言，但他們的證言又極不穩(wěn)定。辦案機(jī)關(guān)向剛剛出獄的兩名證人繼續(xù)調(diào)查取證。

我們閱卷后發(fā)現(xiàn)，詢問(wèn)筆錄內(nèi)容對(duì)張某很不利：

其一，關(guān)于張某是否知道賓館內(nèi)存在賣淫行為的問(wèn)題。筆錄顯示：兩名證人商量后，將賣淫人員想要到賓館賣淫的事情匯報(bào)給張某，張某表示能把賓館營(yíng)業(yè)額提高一些就好，具體由兩名證人去安排落實(shí)。

問(wèn)：××賓館是從什么時(shí)候開始組織他人進(jìn)行賣淫行為的?

答：陳某在2014年6、7月來(lái)到××賓館上班擔(dān)任大堂經(jīng)理。9月份左右，有一些女性來(lái)前臺(tái)咨詢?cè)揔TV是否有招一些陪客人喝酒消費(fèi)娛樂(lè)的崗位，我跟陳某商量后并將該情況匯報(bào)給張某。因當(dāng)時(shí)××賓館的營(yíng)業(yè)額一直很差，張某指示就是能把該賓館提高一些營(yíng)業(yè)額就好，其他的就由我和陳某去安排落實(shí)。

其二，關(guān)于賓館當(dāng)時(shí)的管理狀態(tài)，張某是否參與賓館管理的問(wèn)題。筆錄顯示：賓館的日常管理都是梁某在負(fù)責(zé)，發(fā)生什么重大情況梁某會(huì)打電話匯報(bào)給張某。這份詢問(wèn)筆錄對(duì)張某很不利，直接證明張某當(dāng)時(shí)還是賓館的老板，梁某和陳某只是受張某聘請(qǐng)負(fù)責(zé)日常管理的員工，賓館發(fā)生重大事情都會(huì)向張某匯報(bào)。賣淫人員想要來(lái)賓館賣淫的事情也是梁某和陳某向張某匯報(bào)后，張某同意并且指示梁某和陳某去落實(shí)的。檢察機(jī)關(guān)很重視這份證詞，將之作為指控張某涉嫌組織賣淫罪的重要證據(jù)。

但我們審查發(fā)現(xiàn)，為獲取證明張某有罪的直接證據(jù)，偵查人員在詢問(wèn)證人時(shí)有明顯的威脅、引誘行為，在制作詢問(wèn)筆錄時(shí)，有明顯未如實(shí)記錄、記錄不實(shí)內(nèi)容的行為，導(dǎo)致詢問(wèn)筆錄與證言內(nèi)容存在根本差異。

第一，關(guān)于張某是否知道賓館內(nèi)存在賣淫行為的問(wèn)題，證人梁某的詢問(wèn)同

步錄音錄像顯示：

問(wèn)：那些女性的事，陳某有沒(méi)有跟你說(shuō)?

答：有。

問(wèn)：你也知道那些女的要過(guò)來(lái)，就安排他們上班了是吧?

答：是，那時(shí)候酒店一個(gè)小妹都沒(méi)有，我就說(shuō)好吧，看看生意有沒(méi)有好一點(diǎn)。

問(wèn)：那他們過(guò)來(lái)，是誰(shuí)同意你們這么做的?

答：就是我同意的……(被打斷)

問(wèn)：你說(shuō)實(shí)話，你沒(méi)有這個(gè)決定權(quán)，你說(shuō)的你要負(fù)責(zé)。我跟你講，賓館也不是你說(shuō)了算，那你自己想清楚誰(shuí)同意你們?nèi)ソ羞@些女的進(jìn)來(lái)的。

答：那個(gè)時(shí)候，陳某跟我說(shuō)時(shí)，我就說(shuō)好啊，那個(gè)時(shí)候沒(méi)什么生意，那些小妹自己來(lái)，我們自己找都找不到……(被打斷)。

問(wèn)：那你有沒(méi)有跟張某說(shuō)這件事?

答：這些小妹都是我在管理，我就沒(méi)有跟他說(shuō)。

問(wèn)：你不老實(shí)，你上次的錄音錄像還在我這里，你不是這么說(shuō)的，作假證是要追究你法律責(zé)任的。

答：我知道，就是我跟你說(shuō)，那個(gè)時(shí)候我說(shuō)他知道時(shí)，其實(shí)我跟你說(shuō)就是……(被打斷)

問(wèn)：不要說(shuō)，不要說(shuō)。我知道他們找過(guò)你，你是保不住他的，你這樣子做只會(huì)害你自己，希望你說(shuō)清楚情況。你這樣做是害你自己，我跟你說(shuō)真心的，我不想你這樣幫他，到時(shí)候你又出現(xiàn)什么問(wèn)題。

答：不會(huì)幫他，他還欠我的錢，我?guī)退陕铩?/p>

問(wèn)：你就如實(shí)說(shuō)，那時(shí)候是誰(shuí)同意的?你跟陳某兩個(gè)人在這里面做管理，你肯定不是老板。讓賣淫人員來(lái)，這種事情是有風(fēng)險(xiǎn)，誰(shuí)都知道的，你不能說(shuō)你說(shuō)了算。

答：其實(shí)我跟你說(shuō)，那個(gè)時(shí)候那個(gè)賓館真的沒(méi)生意，連工資他都拖欠我們的，拖欠幾個(gè)月的工資。

問(wèn)：你剛才說(shuō)小妹來(lái)，陳某和你都有看過(guò)那小妹以后，商量是否同意他們來(lái)上班。這樣說(shuō)吧，你要同意他們來(lái)，你肯定要上面同意，是不是?做管理的都是這樣。

答：我跟你說(shuō)，那個(gè)時(shí)候老板沒(méi)生意，憑良心說(shuō)，我那個(gè)時(shí)候說(shuō)很氣憤，那個(gè)時(shí)候沒(méi)有什么生意，連工資都發(fā)不出，你可以問(wèn)那幾個(gè)人，也可以問(wèn)派出所的人。真的，那時(shí)候連工資都發(fā)不起，那有幾個(gè)小妹，她們四個(gè)小妹也不是同一時(shí)間來(lái)的，先來(lái)兩個(gè)，過(guò)幾天再來(lái)兩個(gè)，來(lái)前臺(tái)找的。

問(wèn)：那是你安排他們上班?

答：是啊。就是有人喝酒時(shí)，她就進(jìn)去陪喝酒，就這樣。

問(wèn)：KTV跟客房還是你們的嗎?

答：是的。

問(wèn)：那時(shí)候你們叫這些女的來(lái)上班，有沒(méi)有跟張某說(shuō)過(guò)這件事?

答：沒(méi)有跟他說(shuō)過(guò)。

問(wèn)：你上次說(shuō)有啊。

答：我跟你說(shuō)，他作為老板，他一個(gè)月來(lái)一兩次，我是估計(jì)他知道，我很生氣才這樣說(shuō)，我自己坐了5年的牢，真的……(被打斷)。

問(wèn)：上次你不是這樣說(shuō)，你也簽名了啊?你有和陳某跟他匯報(bào)過(guò)這個(gè)情況的。

答：啊?

問(wèn)：你上次簽的名，你都說(shuō)有，你匯報(bào)給他，他同意以后才開始的，對(duì)不對(duì)?

答：老板沒(méi)生意，他真的也沒(méi)有去管理這些，下面也租出去了，又很少來(lái)我們這里，我們這里幾個(gè)人工資又發(fā)不出，所以我，就是我，帶小妹來(lái)看看生意會(huì)不會(huì)好一點(diǎn)，就是這樣，多收一點(diǎn)房費(fèi)就是這樣。

問(wèn)：他們過(guò)來(lái)這里上班，生意好一點(diǎn)，那張某過(guò)來(lái)，你有跟他說(shuō)吧?這個(gè)你自己說(shuō)一次。他自己做老板的，他再怎么不管事，都不可能什么都不知道吧，對(duì)不對(duì)?這個(gè)賓館以前都是他自己的賓館，這算是他的地方。曾經(jīng)的××賓館是很輝煌的，這個(gè)我清楚。

答：輝煌時(shí)，我都還沒(méi)進(jìn)去工作。

第二，關(guān)于賓館當(dāng)時(shí)的管理狀態(tài)，張某是否參與賓館管理的問(wèn)題。詢問(wèn)同

步錄音錄像顯示：

問(wèn)：如果平時(shí)賓館有什么情況，你也會(huì)打電話跟張某匯報(bào)一下嗎?

答：一般的話有情況都是我處理。

問(wèn)：有大事也是你處理嗎?你要找派出所時(shí)，你肯定也會(huì)跟他說(shuō)是不是?如賓館里面打架什么的，你有沒(méi)有跟他溝通匯報(bào)過(guò)?

答：一般都是我打電話報(bào)警。

問(wèn)：怎么做也是他交給你處理?

答：主要是他就是交給我管理。

問(wèn)：重大情況就你跟他匯報(bào)，一般情況就是你在管理，是不是這樣?

答：嗯，一般派出所這些都是我搞……(被打斷)

問(wèn)：反正重大情況就是你打電話給他，一般情況就是你在管理。

答：……(梁某沒(méi)有回答)

由此可見(jiàn)，詢問(wèn)錄音錄像中，證人梁某始終都堅(jiān)持認(rèn)為他沒(méi)有向張某匯報(bào)過(guò)讓賣淫人員在賓館賣淫的事情，因?yàn)橘e館經(jīng)營(yíng)不好，工資都發(fā)不出來(lái)，為了增加房費(fèi)，正好有賣淫人員過(guò)來(lái)，梁某和陳某自己就同意了。

詢問(wèn)筆錄中“梁某和陳某向張某匯報(bào)、張某指示他們?nèi)ヂ鋵?shí)”之類的內(nèi)容并不存在。同樣在張某是否參與經(jīng)營(yíng)管理方面，詢問(wèn)筆錄中“其中有發(fā)生什么重大情況等我也會(huì)打電話匯報(bào)給張某”這句話，是偵查人員詢問(wèn)時(shí)的問(wèn)題，而不是梁某回答的內(nèi)容，而且梁某一直強(qiáng)調(diào)，張某將賓館交給他管理，都是他在處理賓館的事情。

通過(guò)該案的刑事訴訟過(guò)程，我們看到了其中的各種局限。

(1)人類智識(shí)的局限。由于涉案賓館經(jīng)營(yíng)管理的不規(guī)范，當(dāng)時(shí)辦案人員經(jīng)驗(yàn)、水平、取證能力等限制，辦案機(jī)關(guān)并沒(méi)有查獲、固定相關(guān)物證、書證(如賬冊(cè)憑證)、聊天記錄、通話記錄、銀行轉(zhuǎn)賬記錄等證據(jù)，有的只是幾名證人的證言。對(duì)于張某是否知情各執(zhí)一詞，案件事實(shí)真相難以通過(guò)充分的客觀證據(jù)予以查清證實(shí)。

(2)成文法律的局限。法律規(guī)制涉案行為的罪名有容留賣淫罪和組織賣淫罪。容留賣淫和組織賣淫是不同的行為，法定刑相差極大。《刑法》第358條第1款規(guī)定：“組織、強(qiáng)迫他人賣淫的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。”

第359條第1款規(guī)定：“引誘、容留、介紹他人賣淫的，處五年以下有期徒刑、拘

役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”對(duì)于容留賣淫和組織賣淫如何區(qū)分界定有較大的解釋空間，司法實(shí)踐中也存在很大分歧。

本案中，公訴機(jī)關(guān)以張某涉嫌組織賣淫罪起訴，一年后又變更起訴為涉嫌容留賣淫罪；法院對(duì)本案罪名適用也存在很大爭(zhēng)議，一審判決構(gòu)成容留賣淫罪，二審法院撤銷判決，發(fā)回重審，一審法院重審判決構(gòu)成組織賣淫罪。

且不說(shuō)本案究竟該認(rèn)定為組織賣淫罪還是容留賣淫罪，從辯解的角度看，當(dāng)事人當(dāng)然有必要進(jìn)行充分的辯解，才能最大限度地維護(hù)他的利益。

(3)訴訟制度的局限。本案處理過(guò)程中，訴訟制度的局限很明顯。

首先，訴訟過(guò)程會(huì)受到各種主客觀因素甚至法律外的影響。辦案機(jī)關(guān)將賓館兩名經(jīng)理梁某、陳某抓獲歸案，法院判決兩人構(gòu)成組織賣淫罪，兩人服完刑出來(lái)后，辦案機(jī)關(guān)才去抓捕從未逃匿的張某，該過(guò)程并不正常。

其次，訴訟參與人提供的證據(jù)并不一定可靠。本案公訴機(jī)關(guān)據(jù)以指控、原審法院據(jù)以判決的最重要證據(jù)，就是幾名證人的證言，但證人證言前后反復(fù)、相互矛盾，并不可靠。從該案調(diào)查過(guò)程看，該案?jìng)刹槿藛T為了完成對(duì)張某定罪的證據(jù)收集任務(wù)，或者為了打擊“狡辯”、拒不認(rèn)罪的張某，“教育”不老實(shí)作證的證人梁某，調(diào)查詢問(wèn)方式并不妥當(dāng)，不僅沒(méi)有如實(shí)記錄證人證言內(nèi)容，反而記錄了與證人說(shuō)的完全相反的內(nèi)容，才形成了上述對(duì)張某不利的詢問(wèn)筆錄。

最后，本案在證人證言多次反復(fù)，在證人證言對(duì)被告人定罪量刑極其重要的情況下，理應(yīng)將證人傳喚至法庭，在法庭的莊嚴(yán)肅穆的環(huán)境下，接受訴訟各方的交叉詢問(wèn)，以證人當(dāng)庭陳述的證言為準(zhǔn)，才能查明案件事實(shí)。然而，當(dāng)前刑事訴訟法律規(guī)定中并沒(méi)有證人必須出庭的硬性規(guī)定，大多數(shù)裁判者也習(xí)慣于以書面的證人詢問(wèn)筆錄為準(zhǔn)。

(4)訴訟權(quán)利的局限。本案中，訴訟權(quán)利的局限很明顯。

其一，當(dāng)事人的辯解存在很大的失誤，雖然始終辯解其對(duì)賓館內(nèi)賣淫行為不知情，但采取了錯(cuò)誤的辯解方式，其先后提供了多個(gè)截然不同的辯解理由，導(dǎo)致其辯解的可信度大打折扣。

其二，司法機(jī)關(guān)評(píng)判張某的行為是否構(gòu)成犯罪，主要審查的就是證人的詢問(wèn)筆錄。但是，原審包括當(dāng)事人、辯護(hù)人在內(nèi)的訴訟各方，在審查起訴階段、一審階段、二審階段、重審一審階段都沒(méi)有發(fā)現(xiàn)詢問(wèn)筆錄內(nèi)容與詢問(wèn)同步錄音錄像存在的差異，沒(méi)有發(fā)現(xiàn)偵查人員詢問(wèn)證人及制作詢問(wèn)筆錄時(shí)的不規(guī)范行為，沒(méi)有發(fā)現(xiàn)詢問(wèn)筆錄內(nèi)容本身不可靠，不能反映證人真實(shí)證言的情況。

最終，當(dāng)事人的訴訟權(quán)利行使質(zhì)量一般，張某在罪與非罪的辯護(hù)中始終處于下風(fēng)，裁判結(jié)果不理想。

由此可見(jiàn)，本案當(dāng)事人張某辯解的法律意義不可謂不重大。張某不僅要學(xué)會(huì)充分地辯解，還需要得到專業(yè)辯護(hù)律師支持，才能幫助辦案機(jī)關(guān)查明案件事實(shí)、準(zhǔn)確適用法律，進(jìn)而對(duì)張某罪與非罪、罪責(zé)大小作出準(zhǔn)確判斷。