假冒服務商標也構成假冒注冊商標罪？談談與金額相關的問題

作者：何國銘律師 （專注于商標犯罪與商業秘密犯罪案件控告及辯護）

據報道，上海警方最近破獲了一起涉案金額數千萬元的假冒“星巴克”服務商標的案件，并從全國各地抓獲了多名被告人，并以假冒注冊商標罪刑事立案，該案在業內引起了較大的關注。其實，與服務商標相關的假冒注冊商標罪案件在最近幾年內時而見于報端，例如假冒“全季酒店”、“中石油”加油站、“樂高”教育培訓等服務商標。

2020年12月26日，全國人大常委會表決通過并公布了《中華人民共和國刑事修正案（十一）》對刑法第二百一十三條假冒注冊商標罪作出了修改，并已在2021年3月1日實施。目前，該修正案已將《刑法》第二百一十三條中的“在同一種商品上”，修改為“同一種商品、服務上”。換言之，未經注冊商標權利人的許可，在同一種服務上使用與之相同的注冊商標，亦會構成假冒注冊商標罪。自將假冒服務商標入刑以來，有不少學界人士積極探討假冒服務商標入刑的條件，但司法實踐中關于假冒服務商標入刑的案例卻為數不多。導致這樣的結果，一是因為行為人主要還是以假冒商品商標為主，相對而言，假冒服務商標的行為人本身就少；二是不少辦案人員對假冒服務商標入刑的認定思路依然存有疑惑，故辦理此類案件的積極性不強。

在假冒注冊的服務商標案件中，有這幾個問題是需要理清的，一是入罪標準，同一種服務與同一個商標的問題；二是如何看待商標性使用，對于描述性使用與指示性使用等合理性使用不應認定為犯罪行為；三是在定罪量刑的金額標準上，假冒服務商標與假冒商品商標是否一樣；四是如何理解多個商標；五是既存在假冒服務商標，又存在商品商標的情況，量刑上該如何處理；六是對銷售金額及違法所得該如何計算。今天，我們先來談談與金額相關的法律問題。

在入罪數額及量刑檔次的數額上，假冒注冊的服務商標與假冒注冊的商品商標是否有所差異呢？即使當前沒有明確的、已生效的法律法規對此規制，但實務界對此多持肯定態度，亦有較多的辦案人員認為假冒服務商標的入罪量刑數額標準要高于商品商標。原因也很簡單，假冒服務商標案件的涉案金額普遍高于商品商標，假如把假冒服務商標的入罪數額定得過低，則會造成刑法的打擊面過大，而留給民事訴訟與行政處罰的空間則過小。在2023年，最高人民法院?最高人民檢察院就《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》就規定，假如是假冒商品商標的，以下三種情況可認定為“情節嚴重”，一是違法所得數額在三萬元以上或者非法經營數額在五萬元以上的；二是假冒兩種以上注冊商標，違法所得數額在二萬元以上或者非法經營數額在三萬元以上的；三是二年內因實施刑法第二百一十三條至第二百一十五條規定的行為受過行政處罰，違法所得數額在二萬元以上或者非法經營數額在三萬元以上的。如果是假冒服務商標的，以下三種情形可認定為“情節嚴重”，一是違法所得數額在十萬元以上的；二是假冒兩種以上注冊商標，違法所得數額在五萬元以上的；三是二年內因實施刑法第二百一十三條至第二百一十五條規定的行為受過行政處罰，違法所得數額在五萬元以上的。“違法所得數額”是指行為人因侵權行為所獲得的全部違法收入，假冒服務商標案件中，通過收取會員費、服務費或者廣告費等方式營利的，收取的費用會被認定為“違法所得”。即使上述《征求意見稿》尚未出臺，但其立法精神亦能體現出假冒注冊服務商標的入罪數額應高于商品商標。

關于商標數量認定的問題。假冒一個商標與假冒兩個及以上的商標，在定罪量刑上必然是有所差別的，假冒兩個及以上商標，對其入罪及量刑的數額標準必然要更低。假如被告人既假冒了這個品牌中的A商標，又假冒了該品牌的B商標以及C商標，此時是否認定為假冒三個商標？我們認為，當三個商標均是該品牌下的注冊商標，實際三個商標在識別商品來源上均是共同指向該品牌的，商標的識別功能已經合三為一，品牌權益受到的損害也是同一的。因此，以被侵犯品牌的個數來界定侵犯商標的個數才是合理的。另外，假如行為人既假冒服務商標，又假冒商品商標，當服務商標與商品商標是同一品牌的，則只認定假冒一個商標。可以理解為“兩種以上注冊商標”是指識別商品、服務不同來源的兩種以上注冊商標。雖然注冊商標不同，但在同一種商品、服務上使用，均指向同一商品、服務來源的，不應當認定為“兩種以上注冊商標”。

對假冒服務商標過程中夾帶有出售商品的行為，對于此類案件，我們該如何計算犯罪金額？例如在假冒知名餐飲店過程中提供了某某包裝食品，例如在假冒某品牌外賣服務中提供了某某食品。有人認為，應當將被告人收取的所有費用認定為非法經營數額。也有人認為，應當區分服務與商品，應當扣除商品成本后，再計算服務的數額。

我們認為應當要根據不同的情形作出不同的處理，假冒服務商標的非法經營數額是服務價值之匯總，假如被告人假冒的服務商標所處的行業，已經將提供商品的行為納入服務范圍之內的，則不用區分商品與服務，僅需將行為人收取的全部費用認定為非法金額數額。例如上面中的假冒知名餐飲店過程中提供了某某包裝食品，提供食物、飲品本身即是服務的一項內容，所以商品的價值應歸入到服務的價值中來進行評價。在“田子坊”案件中，被告除了使用“田子坊”的廣告、招牌以及裝飾裝潢外，還在食品服務的食用餐具以及外包裝上使用了“田子坊”的商標。對此，法院認為，被告在店招、店內裝潢、飲料單、招商廣告上使用“田子坊”字樣是為了識別相應的飲料產品。盡管飲料杯子上亦有“田子坊”字樣，但由于飲料是液體，必然是需要相應的容器，飲料被子屬于必需的服務用品。因此，被控侵權行為屬于被告在提供飲品服務過程中的使用，不是商品生產銷售過程中的使用。此時可以簡單地理解為，商品是提供服務中的內容之一，使用服務商標把商品商標的使用行為予以吸收。反之，上述案例中的假冒某品牌外賣服務中提供了某某食品，此時提供外賣服務與提供食品顯然具有不同的價值，兩者亦非相包容，提供商品并不能被服務所包涵，此時計算非法經營數額應當剔除商品的金額。

實踐當中，我們可能遇到的另外一個問題是行為人既假冒A品牌的商品商標，又假冒B品牌的服務商標，此時在定罪量刑上如何認定呢？一般情況下，為了體現有利于被告人的角度出發，辦案人員通常會將假冒的服務商標與假冒的商品商標的犯罪數額先分別認定，后相加，以假冒服務商標的標準進行量刑。同時，鑒于假冒商品商標的量刑是重于服務商標的，故在以假冒服務商標的標準進行量刑時，也需適當從重處理。

當然，這里面也有一種較為特殊的情形，當被告人假冒商品商標的數額遠高于假冒服務商標的金額，此時若單以假冒商品商標的數額來量刑，被告人的刑期反而高于以上述規則中以假冒服務商標為標準，適當從重的方式。顯然，上述規則就不合理了。在假冒商品商標的數額同一之前提下，行為人同時假冒服務商標、商品商標的社會危害性必然是高于單單假冒商品商標的，此時若依上述規則處理，則出現同時假冒服務商標與商品商標的量刑，卻比假冒同數額的商品商標的量刑要輕。針對此類情形，實踐中則多以假冒商品商標的犯罪數額作為確定基準刑的依據，然后，考慮到行為人有假冒服務商標的事實，故在量刑上適當從重。