投資等行為—構(gòu)成詐騙罪還是非法經(jīng)營罪，是否屬于單位犯罪

炒外匯、炒白銀、貴金屬投資等行為—構(gòu)成詐騙罪還是非法經(jīng)營罪（牽連犯），是否屬于單位犯罪——期貨外匯犯罪辯護(hù)32

作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經(jīng)濟(jì)犯罪案件辯護(hù)

注：本文原創(chuàng)，未經(jīng)許可，不得轉(zhuǎn)載

導(dǎo)語——本文討論外匯的投資，貴金屬投資，炒白銀等行為構(gòu)成詐騙罪還是非法經(jīng)營罪，是否屬于單位犯罪，如果構(gòu)成詐騙罪或者非法經(jīng)營罪，是否屬于牽連犯，筆者主要從被告人客觀上是否具有虛構(gòu)事實(shí)的行為?被告人主觀上是否具有非法占有的故意?定性是詐騙罪還是非法經(jīng)營罪?是否屬單位犯罪?做具體討論，以期提高辦案水平。

法院：廣東省深圳市中級人民法院

案號：（2016）粵03刑終155號

對本案的爭議焦點(diǎn)評析如下：

一、被告人王某等人客觀上是否具有虛構(gòu)事實(shí)的行為?

本案中，現(xiàn)有證據(jù)證實(shí)，深圳X公司并未取得貴金屬期貨經(jīng)紀(jì)商牌照，意味著涉案公司交易系統(tǒng)無法與國內(nèi)正規(guī)的貴金屬交易所的系統(tǒng)進(jìn)行真正的對接，在收取被害人資金后無法為被害人實(shí)際進(jìn)行真實(shí)買賣交易，被害人的錢無論贏虧都只能流進(jìn)深圳X公司的帳戶，這也與各被告人供述、證人證言關(guān)于收取被害人資金后只是在公司的虛假平臺上進(jìn)行虛擬交易，公司利潤來源于傭金、點(diǎn)差和客戶虧損額，以及如果客戶盈利了，公司就虧了，要在傭金中抵扣的陳述和供述相吻合。

涉案相關(guān)的銀行帳戶流水清單顯示，在被害人資金到達(dá)公司對公帳上之后被分批提現(xiàn)或轉(zhuǎn)帳至代理商的個人帳號上，與證人證言及被告人供述關(guān)于贓款提取后用于支付各項費(fèi)用開支、按比例提成分贓的說法相印證。被害人僅是在深圳X公司自己購買的可操控的交易平臺進(jìn)行虛擬交易，所購得的虛擬產(chǎn)品亦在形式上存放于深圳X公司，但最終客觀事實(shí)是深圳X合公司既無產(chǎn)品亦無資金，有真實(shí)的買家，卻并無真實(shí)的賣家，多名被害人的保證金均被被告人王某等人侵吞。被害人所投資金均未有實(shí)際進(jìn)入白銀現(xiàn)貨或期貨市場。

故各被告人關(guān)于未虛構(gòu)事實(shí)、買賣真實(shí)的辯解無證據(jù)支持。

二、被告人王某等被告人主觀上是否具有非法占有的故意?

本案中，深圳X公司收取被害人資金后并未實(shí)際進(jìn)行白銀現(xiàn)貨或期貨買賣交易，從其公司的經(jīng)營模式來看，盡管各被告人及辯護(hù)人一再強(qiáng)調(diào)公司的利潤來自傭金和點(diǎn)差，但在資金沒有實(shí)際進(jìn)入國家正規(guī)交易平臺真實(shí)購買白銀現(xiàn)貨或期貨的情況下，被害人的任何交易行為都是虛擬的，不會產(chǎn)生利潤，也不會有虧損，總量上不會有變化。

其交易平臺帳面上的虧損實(shí)際上被深圳X公司占有了，也即除了帳面上交易的傭金和點(diǎn)差外，被害人帳面上虧損的資金均成為深圳X公司利潤的來源，而正常的交易，利潤不可能是客戶虧損部分。

即各被告人從一開始就均明知客戶的虧損額歸公司，故其應(yīng)當(dāng)明知交易是虛擬的，而仍然相互配合和協(xié)助，欺騙被害人。

現(xiàn)有證據(jù)證實(shí)各被害人在深圳X公司平臺交易過程中產(chǎn)生了大量虧損，而這些虧損被深圳X公司“名正言順”地非法占有了，本案各被告人對公司利潤來源于被害人的虧損額均是明知并參與分成。

故各被告人主觀上具有非法占有被害人資金的故意。

三、本案定性是詐騙罪還是非法經(jīng)營罪?是否屬單位犯罪?

非法經(jīng)營罪與詐騙罪的一個重要區(qū)別在于被告人主觀上是否具有非法占有的目的。

如前所述，本案被告人主觀上具有非法占有的目的，從客觀上看，被告人表面上從事的違反國家規(guī)定進(jìn)行非法買賣白銀期貨或現(xiàn)貨的行為，實(shí)際上被害人在其交易平臺上進(jìn)行的虛擬交易，并非實(shí)際交易。

被告人獲取利潤主要方式通過虛擬的交易騙取傭金，以及通過操作平臺利用虛擬的虧損，將被害人的帳戶虧損金額提取并按比例分贓，侵吞了被害人的資金，給大量被害人造成了巨大經(jīng)濟(jì)損失。

其行為本質(zhì)上不僅是破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序的非法經(jīng)營行為，而且是通過虛構(gòu)事實(shí)隱瞞真相的方式，直接騙取被害人財產(chǎn)，是嚴(yán)重侵犯被害人的財產(chǎn)權(quán)益的詐騙行為。

最終客觀上造成大量被害人的資金被損害的事實(shí)。

故上述被告人以非法占有為目的，利用私設(shè)的白銀期貨交易平臺，采取虛構(gòu)事實(shí)與隱瞞真相的方法騙取客戶投資并牟取非法利益，其行為構(gòu)成詐騙罪。

同時上述被告人在未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)的情況下，非法經(jīng)營白銀期貨業(yè)務(wù)，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為同時構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

各被告人兩種行為間是手段與目的的牽連關(guān)系，根據(jù)牽連犯從一重罪處斷的原則，因而本案應(yīng)定性為詐騙罪，而不應(yīng)定性為非法經(jīng)營罪。

被告人王某、連某高為犯罪目的而成立的涉案公司，無正當(dāng)主營公司業(yè)務(wù)，其全部業(yè)務(wù)行為為各被告人個人的犯罪行為，不屬于單位犯罪范疇。

寫于2019年9月3日

作者：張春

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