法律變形記之一：立法中的法律變形

王陽明曾說：“破山中賊易，破心中賊難。”他講的“賊”不帶貶義，山中賊指的是有形的東西，心中賊指的是無形的東西。這句話，翻譯過來，就是：認(rèn)清和實(shí)踐可見的、有形的東西，很容易；認(rèn)清和實(shí)踐無形的東西，很難。

這句話真是至理名言。把這句話套用到法律應(yīng)用場景，就是“認(rèn)識(shí)紙面上的法很容易，認(rèn)識(shí)實(shí)踐中的法很難。”講到這里，可能就有有人出來反駁：“實(shí)踐中的法？那不就是潛規(guī)則嗎！這不僅不應(yīng)當(dāng)被研究、別提倡，而應(yīng)該直接被埋葬。法治國家就是唯法是從！”多么慷慨激昂，多么振奮人心，又顯得多么義正嚴(yán)辭。

但有個(gè)問題是：徒法不能自行，法都是由人實(shí)施的。你有你的想法，我有我的需求，他有他的利益。這些想法、需求和利益都會(huì)滲透到法的實(shí)施過程。如由上帝執(zhí)法，法不會(huì)變形。但上帝不在人間，也無須遵守法律。由人實(shí)施的法律，變形是原則，不變是例外。

基于以上認(rèn)識(shí)，我想用結(jié)合我自己的親身經(jīng)歷，用四篇稿子談?wù)劮勺冃蔚氖聝骸＿@四篇稿子分別是“立法中的法律變形”、“司法中的法律變形”、“執(zhí)法中的法律變形”，以及“辯護(hù)中的法律變形”。用覆蓋法律實(shí)施全過程的“變形記”，展現(xiàn)變形全貌，并在最后找出變形的規(guī)律及可接受的限度。

本文是第一篇，即“立法中的法律變形”。

一、從“烏鴉落到豬身上”的怪象說起

死磕律師以及張慶方最常用的，用來證明自己有多剛、而公檢法有多壞的方式，就是“法律明明寫著什么，而他們就不按法律辦！”比如，張慶方說：“法律明明寫著，一個(gè)審判程序中，原則上更換律師不得超過兩次。我又不影響庭審的正常進(jìn)行，為什么不讓我辯護(hù)！”

先不說他們理解的法到底對(duì)不對(duì)，先說說他們自己散德性的那些事兒，是不是違法？

死磕有三招：回避、鬧庭和炒作。其中，最惡心的，也是最常用的是媒體炒作。案件證據(jù)貼到網(wǎng)上炒，截取自己“光輝形象”炒，發(fā)現(xiàn)公檢法“不對(duì)不公”炒。凡是能炒的東西，都拿來炒。越炒越熱，以至于讓大家認(rèn)為他們都是對(duì)的，公檢法都是錯(cuò)的。

自從司法部和全國律協(xié)出臺(tái)新規(guī)，嚴(yán)格禁止承辦律師炒作案件后，他們又變換了新花樣。就是承辦律師不炒，鼓動(dòng)家屬炒，讓旁聽同伙炒。這樣，被投訴了，律協(xié)和司法局追查起來，裝作“一問三不知”，好擺脫責(zé)任。

但無論花樣怎么變換，辦案機(jī)關(guān)從未對(duì)辦案過程中的炒作予以過正面回應(yīng)。為什么會(huì)出現(xiàn)這種情況？是因?yàn)樗麄儎倭耍k案機(jī)關(guān)怕了？

這樣想，就太單純了。他們炒作案件的辦法，實(shí)際是把法庭搬到了網(wǎng)絡(luò)。辦案機(jī)關(guān)如果回應(yīng)，就成了“自證無罪”的過程。他們說“刑訊逼供”，辦案機(jī)關(guān)就要拿出視頻來證明執(zhí)法規(guī)范；他們說“程序違法”，辦案機(jī)關(guān)就要拿開庭筆錄，證明保障了訴訟權(quán)利；他們說“剝奪辯護(hù)權(quán)”，相應(yīng)地，辦案機(jī)關(guān)就要拿出委托手續(xù)證明保障了辯護(hù)權(quán)。而辦案機(jī)關(guān)的這種回應(yīng)，永無盡頭，還會(huì)越惹事兒越多。

“我們的態(tài)度，都在最終的辦案結(jié)果里。”不搭理，不回應(yīng)，就是最直接、也是最好的回應(yīng)。

“敢搬上網(wǎng)絡(luò)，這多剛、多有能耐！”但要牢記的是，你的不起訴決定和無罪判決，不是由網(wǎng)絡(luò)自動(dòng)生成模版，更不是由網(wǎng)民蓋章的。同時(shí)，還要注意的是，真把公檢法都砸爛，把輿論變成審判場，最終受害的還是“你”！這些無辜的、不明真相的、被裹挾的群眾。

炒作案件，一方面把輿論場變成審判場，另一方面強(qiáng)加給辦案機(jī)關(guān)“自證無罪”的“義務(wù)”。這兩個(gè)方面都是違法的。

他們整天嚷嚷著，法律明明那樣寫著，公檢法偏要反著來。他們自己呢？天天干違法的事兒，還以什么“辯護(hù)天團(tuán)”、“國家隊(duì)”進(jìn)行虛假宣傳。違法的同時(shí)，更令人作嘔。

這就是典型的“烏鴉落到豬身上，光知道別人黑，不知道自己黑。”

二、法律能不能變形

我常說，紙面上的法很簡單，識(shí)字就能懂。識(shí)字的人如果不懂法，不是人出了問題，而是法出了問題。但紙上的法是很單薄的，單薄的像寫著它的那張紙一樣。擦屁股的話，至少要墊兩層。否則容易摳破。

法律從生下來就在變形。不了解實(shí)踐中變動(dòng)的法，僅拿死的、紙面上的法去說理，就會(huì)顯得毫無力量。

我講一個(gè)立法中法律變形的故事。

2012年修改刑訴法時(shí)，增加規(guī)定了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”。也就是，原來我們的刑事審判只能對(duì)人進(jìn)行，在審人的過程中，兼顧著對(duì)涉案財(cái)物的處置。但實(shí)踐發(fā)生了新變化。有的嫌疑人在偵查階段，突發(fā)疾病死了；有的被告取保后，失蹤了，找不到了。依照2012年修改前的刑訴法，這種案件就只能放著，涉案財(cái)物無法處置。因?yàn)椋覀儧]有單獨(dú)的對(duì)“物”的審判程序。這帶來很多問題。比如：涉案財(cái)物不處置，被害人的財(cái)產(chǎn)不能發(fā)還，長期纏訪鬧訪，影響穩(wěn)定。再比如：有些財(cái)物長期儲(chǔ)存，得不到處置，既占用儲(chǔ)存資源，更會(huì)造成浪費(fèi)。“一整倉庫的榴蓮，不能處置變現(xiàn)，全都臭了！”“幾十個(gè)億的股票，不能出售，眼睜睜看著從股民炒成股東。股價(jià)還從一百跌到了一塊。”

考慮到實(shí)踐的需要，2012年修改刑訴法時(shí)，專門增加規(guī)定了對(duì)物的審判程序。也就是，嫌疑人、被告人死亡，或者逃匿一年以上、下落不明的，可以直接對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處置。

這次修改是原有法律的第一次根據(jù)實(shí)踐需要的變形。也是有形的變形。這很好理解。

更難理解的是無形的變形。我以同一個(gè)程序，再舉一個(gè)無形變形的例子：

2012年修改后的刑訴法增加規(guī)定的沒收程序，針對(duì)的死亡或者逃匿一年以上、且下落不明的情況。法律剛剛修改后，就出現(xiàn)了一個(gè)新案子。那是一個(gè)滔天大案。就是江西上饒李華波案。李華波是一個(gè)縣的建設(shè)局的股長，利用職權(quán)將9400萬公款，轉(zhuǎn)移至新加坡，而后舉家潛逃新加坡。

他們?cè)谛录悠沦I房子的時(shí)候，因?yàn)椴荒苷f明資金合法來源，被新方以背信罪判處了四年有期徒刑。新方同時(shí)還凍結(jié)了這9400萬贓款。

新方在李華波刑期即將屆滿時(shí)，通過外交渠道與我方磋商。他們考慮：根據(jù)新加坡法律，如果我方不能對(duì)這9400萬進(jìn)行具有法律意義的凍結(jié)，李服刑完畢后，新加坡必須解凍這個(gè)資金。那時(shí)，李就可以隨意使用了。

能不能對(duì)李華波適用違法所得沒收程序？當(dāng)時(shí)有兩種觀點(diǎn)：一種是能。不適用這個(gè)程序，不對(duì)贓款進(jìn)行認(rèn)定，既有巨額財(cái)產(chǎn)損失，又讓整個(gè)國家沒有尊嚴(yán)。另一種是不能。因?yàn)榉梢?guī)定的是“逃匿一年以上”且“下落不明，而李華波的下落是“明”的。連他在新加坡那個(gè)監(jiān)獄服刑，何時(shí)出獄，我們都一清二楚。

經(jīng)反復(fù)研究，第一種觀點(diǎn)成為了實(shí)踐做法。表面上看，這是違法的。實(shí)際，一丁點(diǎn)兒法也沒違！這就是如何理解、掌握法律，以及如何對(duì)待法律變形的問題。

為了國家利益，法律可以變形。對(duì)于刑訴法中的“下落不明”可以這樣解釋：中國刑訴法只管中國的事兒，同時(shí)也僅在中國范圍內(nèi)適用；在境外的，由于不歸中國刑訴法管，在中國刑訴法的“眼”里都屬于“下落不明”。

這是違法所得沒收程序的第二次，也是無形的變形。

三、法律什么情況下不能變形

法律從生下來就在變形。讓法律不變形，讓它按照紙面上的狀態(tài)運(yùn)行，那只是幻想。

但變形是有限度的，不能七變八變隨意變，以至于讓人捉摸不定。那就沒法可依了。更不能什么情況下都可以變，為了誰的利益都可以變，那就把法律變成壟斷利益的工具了。

我舉一個(gè)立法過程中，法律不能變形的例子。

大家都知道深圳有特區(qū)立法權(quán)，這個(gè)權(quán)力很大，超過省級(jí)自治區(qū)的立法權(quán)限。根據(jù)深圳關(guān)于輔警的管理規(guī)定，深圳的輔警有部分執(zhí)法權(quán)，也可以轉(zhuǎn)正式警察。

這種權(quán)力讓很多地方羨慕。所以很多地方在制定當(dāng)?shù)氐牡胤叫苑ㄒ?guī)，也就是相應(yīng)的“輔警條例”中，都規(guī)定了些輔警的執(zhí)法權(quán)，也規(guī)定了“考核優(yōu)秀的，可以轉(zhuǎn)正式警察”。

征求意見過程中，全部被砍掉。寫上去的理由有很多：警力不足，社會(huì)治理難度大，輔警永無轉(zhuǎn)公可能、工作積極性受損，等等。

但砍掉的理由更硬實(shí)：一是，警察是專門執(zhí)法力量，非經(jīng)正規(guī)教育和培訓(xùn)，不能擔(dān)任；二是，警察法規(guī)定的職權(quán)，專屬于警察。不能違法旁落他人；三是，由輔警轉(zhuǎn)警察，而后又由警察轉(zhuǎn)其他公務(wù)員，破壞了“逢進(jìn)必考”的公務(wù)員制度。

所以，各地出臺(tái)的輔警條例，均嚴(yán)格堅(jiān)守了兩個(gè)底線：一是輔警就是輔助，決不能讓輔警有單獨(dú)的執(zhí)法權(quán)力，二是輔警就是輔警，決不能直接轉(zhuǎn)為警察。

這是立法中，法律不能變形的例子。

類似的例子還有反恐法的規(guī)定。酒店開房，這誰都干過吧。根據(jù)治安管理處罰法的規(guī)定，酒店不查身份證，直接辦入住的，最高可以罰1000。而根據(jù)反恐法的規(guī)定，最高可以罰十萬。同時(shí)，反恐法的那條規(guī)定，沒有說必須是對(duì)“涉恐人員”不查驗(yàn)身份的，才可以罰十萬。從字面上看，只要是不查驗(yàn)身份，就可以罰十萬。

后來在廣西發(fā)生了行政訴訟。公安去執(zhí)法，發(fā)現(xiàn)當(dāng)?shù)鼐频隂]有查驗(yàn)身份，就辦理了入住。根據(jù)反恐法的規(guī)定，罰酒店10萬。后來，酒店進(jìn)行了行政訴訟。案子到了廣西高院都拿不定主意，定不下來。后來請(qǐng)示到最高法院。最高法院又請(qǐng)示到立法機(jī)關(guān)。立法機(jī)關(guān)組織公檢法司，以及當(dāng)時(shí)的國務(wù)院法制辦進(jìn)行了共同研究。

對(duì)于該依治安管理處罰法僅罰1000，還是可以依照反恐法罰十萬的問題，也出現(xiàn)了兩種觀點(diǎn)。一種是，反恐法是2018年才實(shí)施的。根據(jù)后法優(yōu)于新法的原則，可以罰十萬。另一種是，雖然反恐法的那條規(guī)定中，沒有明確對(duì)“涉恐人員”沒有查驗(yàn)身份的，才可以罰十萬。但出現(xiàn)在反恐法的條文，就該有涉恐因素的考慮。對(duì)任何沒有查驗(yàn)身份的，都罰十萬，明顯不當(dāng)。

后來，采納了第二種觀點(diǎn)。

法條明明沒有區(qū)分“涉恐”與“非涉恐”人員，但執(zhí)法中必須從法的精神實(shí)質(zhì)和保護(hù)民生的角度，善意適用法律。

這是立法中法律變形的另一個(gè)例子。

需要專門另行說明的是：這次的配圖與以往不一樣。以往都是用風(fēng)景圖片，這次用了新聞聯(lián)播截取的畫面。費(fèi)勁把這個(gè)圖片找出來，截取下來，不只是因?yàn)檫@里面有我。而是因?yàn)檫@是“天網(wǎng)”行動(dòng)的首次啟動(dòng)會(huì)議。這次會(huì)上研究的“百名紅通”名單中，江西上饒李華波名列第二。以這張配圖，強(qiáng)化說理能力。別讓那些“敢怒不敢言”的傻缺死磕，認(rèn)為我和他們一樣，整天只知道吹牛逼。而且是毫無根據(jù)的“生吹”。

（本文2024年6月首發(fā)于作者微信公眾號(hào)）