企業并購、合同詐騙與退稅爭議：上市科技公司與稅務局的退稅之戰

作者 | 葉東杭 廣東金橋百信律師事務所合伙人律師

2024年6月7日，上市公司北京久其軟件股份有限公司董事會發布公告，披露了其與北京市稅務局、北京市海淀區稅務局的行政訴訟進程。公告顯示，審理本案的北京市海淀區人民法院作出一審判決，駁回了久其公司的所有訴訟請求。

這個案件，是一樁涉及刑事、民事、行政三個領域的案件，涉及多個法律爭議問題，主要有： 1.合同詐騙罪（案件）所涉及的合同是否為無效合同；2.若合同被認定無效，履行合同過程中產生的稅費是否應當由稅局退還。

讓我們回撥時間軸，回到案件最開始的時候。

01

被收購方財務造假，

上市公司 蒙受損

久其軟件是中國領先的管理軟件供應商，主要從事報表管理軟件、電子政務軟件、ERP軟件和商業智能軟件的研究與開發。2006年9月7日,久其軟件在深圳證券交易所新三板掛牌，2009年8月11日在深圳證券交易所掛牌交易（股票名稱：久其軟件；股票代碼：002279）。

2017年1月20日，久其軟件、北京久其科技投資有限公司（以下簡稱“久其科投”）與香港公司Etonenet（HongKong）Limited（以下中文簡稱“香港移通”）、黃家驍、張迪新簽署了《北京久其軟件股份有限公司、北京久其科技投資有限公司與黃家驍、張迪新收購上海移通網絡有限公司、上海恒瑞網絡信息有限公司之總協議書》（以下簡稱《收購總協議書》），共同受讓上海移通100%股權，交易價格14.4億元。

根據《收購總協議書》的約定，久其軟件需支付7.344億元轉讓價款，在上海移通2016年度、2017年度、2018年度業績承諾實現的前提下分三筆支付。 這種“業績標準/股權收購對賭”的做法，在投資行業內比較常見，一方面而言，對股份原來持有者（往往是經營者）有著較大的激勵作用，另一方面也有助于保護新持有者（即收購方）的利益。

依照《收購總協議書》的約定，公司分別于2017年4月17日、2018年5月18日向香港移通支付轉讓價款共合計人民幣4.896億元，第三筆轉讓價款人民幣2.448億元尚未支付。

就上述兩筆已經支付給香港移通的轉讓價款，公司于2017年3月20日為香港移通代扣代繳所得稅24,057,965.65元，于2018年5月3日代扣代繳所得稅24,088,554.60元，總計48,146,520.25元。 上述稅款均繳納至北京市海淀區稅務局。

上面提到，以業績完成情況作為股權收購進展標準的對賭方式，在投資領域十分常見，對收購雙方都有積極作用， 但這一切都建立在財務情況真實的基礎上——而如果被收購一方蓄意對經營情況（尤其是財務情況）造假，則有可能給收購方帶來巨大的經濟損失。

果然，2019年初，作為收購方的久其軟件發現上海移通原實際控制人黃家驍、總經理宦一鳴涉嫌虛構業務，虛增業績及利潤，存在合同詐騙行為，隨即向公安機關報案。 2021年5月12日，北京市第一中級人民法院作出第（2020）京01刑初65號《刑事判決書》，判決上海移通員工葉某、楊某、林某、張某犯合同詐騙罪，上訴期內各被告人均未上訴，該判決已生效。

但截至目前，該案件主要涉案人員宦一鳴、黃家驍、王某某、陶某逃匿，尚未歸案，也就是說，整個收購活動的實際策劃人員均未落網，落網的都是主管級別的執行人員。

02

代繳近五千萬企業所得稅，

申請退稅卻受挫

案發后，久其軟件自然 不會 對犯罪造成的損失坐視不管 ， 除了花大價錢買 下了“爛攤子 ”外 ， 久其軟件還為犯罪分子代繳了總計 近五千萬的 所得稅款 ， 如何挽回稅款損失，就成了重要的任務。

2022年6月2日，久其軟件向北京市海淀區稅務局第一稅務所遞交了退稅申請，申請退還公司分別于2017年3月20日、2018年5月3日繳納的合計48,146,520.25元稅款。

然而，作為合同詐騙案被害單位的久其軟件，在“退稅”之路上卻屢屢受挫。

2022年6月29日，北京市海淀區稅務局向公司出具海稅際通[2022]013號《稅務事項通知書》，稱公司的退稅申請不符合要求，不予審批。久其軟件于2022年8月11日向北京市稅務局申請行政復議。

2022年11月9日，北京市稅務局作出[2022]37號《行政復議決定書》，維持了北京市海淀區稅務局海稅際通[2022]013號《稅務事項通知書》。公司對北京市海淀區稅務局及北京市稅務局做出的通知書及決定書不服，故向北京市海淀區人民法院提起行政訴訟。

2024年6月5日收到北京市海淀區人民法院出具的(2023)京0108行初10號《行政判決書》，法院認為，刑事判決書認定的犯罪事實并不必然對民事合同的效力產生影響。本案中，刑事判決雖然認定被告人葉某等人構成合同詐騙罪，但作為計稅基礎的《收購總協議書》的民事合同效力并未發生變化，仍有待進一步司法確認。在此情況下，公司的退稅申請不符合《稅收征收管理法》第五十一條規定的“超過應納稅額繳納的稅款”的退稅情形。因此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條、第七十九條之規定，駁回公司的全部訴訟請求。

03

合同詐騙是否必然導致合同無效

上文提到，北京市海淀區人民法院一審駁回了久其軟件的訴訟請求。由于各種原因，(2023)京0108行初10號《行政判決書》并未對外公開，那么我們只能從一些已經公開的信息里面進行推測。

根據久其軟件發布的公告載明，北京市海淀區人民法院駁回其訴訟請求的原因是“刑事判決雖然認定被告人葉某等人構成合同詐騙罪，但作為計稅基礎的《收購總協議書》的民事合同效力并未發生變化，仍有待進一步司法確認”。

合同詐騙罪的構成已經一錘定音，為什么法院仍然認為《收購總協議書》的效力未發生變化？由于沒有查閱案卷，筆者不敢妄下斷言，只能結合自身辦案經驗來推測，可能主要有以下幾個原因：

首先， 該案件主要涉案人員宦一鳴、黃家驍、王某某、陶某逃匿，尚未歸案，而這幾人中，黃家驍是上海移通的實控人，宦一鳴是上海移通的總經理，是久其軟件收購上海移通最主要的合同締約方和主要作用人員，他們沒有落網，則存在著司法機關尚未查清《收購總協議書》的簽訂是否從一開始便是騙局的謎團。

其次， 通告顯示，涉案人員的詐騙手段主要系通過虛構業務，虛增業績及利潤的方式，騙取久其軟件履行支付轉讓款的合同義務，也就是說，騙局主要發生于合同履行部分，結合上邊所說主要涉案人員尚未落網可見，《收購總協議書》到底是否從一開始便是騙局仍有待查明。

此外， 即便《收購總協議書》的協商、簽訂從一開始是騙局，其效力也并非是無效，而應當屬于可撤銷合同。合同詐騙罪所涉合同效力之爭由來已久，有無效、可撤銷兩種觀點，學術界和實務界多有探討、爭辯。隨著《全國法院民商事審判工作會議紀要》在2019年出臺，第十二條“關于民刑交叉案件的程序處理”體現了司法實踐傾向于采納“合同可撤銷”的理論，即借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經生效的裁判認定構成犯罪，當事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當然無效，應依據法律規定認定民間借貸合同的效力。

可見即便該案數名涉案人員落網、經審判認定有罪，也不能直接認定案涉《收購總協議書》無效，海淀法院所稱“仍有待進一步司法確認”，既可能是暗示“刑案部分仍有未查明之處”，也可能是指“合同詐騙案所涉合同屬于可撤銷而非自始無效”。

04

若起訴撤銷股權轉讓協議，

稅務機關是否應當退還所得稅款？

根據《中華人民共和國企業所得稅法》規定，非居民企業在中國境內設立機構、場所的，應當就其所設機構、場所取得的來源于中國境內的所得，以及發生在中國境外但與其所設機構、場所有實際聯系的所得，自行申報繳納企業所得稅。非居民企業在中國境內未設立機構、場所的，或者雖設立機構、場所但取得的所得與其所設機構、場所沒有實際聯系的，應當就其來源于中國境內的所得繳納企業所得稅，實行源泉扣繳，以支付人為扣繳義務人。該案中，占有上海移通公司股份的香港移通公司屬于境外企業，在境內未設置機構、場所，因此由付款方即久其公司為其代繳企業所得稅，這就是本案中，為什么久其公司要代繳所得稅，并在后期與海淀區稅務局發生爭議的來源。

上文提到，刑事案件的判決生效并不必然導致合同無效，在與同行的討論過程中，有建議提到，可以在刑事判決書生效后，向有管轄權的人民法院提起民事訴訟，對撤銷合同予以認定，并以民事判決書作為依據向海淀區稅務局申請退稅。

關于依法撤銷合同，并申請退稅的做法，實務界有三種意見：

第一種觀點認為，能否退稅關鍵在于合同是否已經實際履行且履行效果是否持續存在。

這種觀點認為，合同無效或合同被撤銷，且當事人之間互相返還財產，則據以課稅的經濟基礎不再存在，因此繳納的稅款應當退還。 總之，根據實質課稅原則，合同有效無效不是決定稅款應否退還的關鍵，合同無效或被撤銷所產生的經濟效果才是關鍵。 而如果當事人之間已有效履行或被撤銷之后無法恢復原狀，但其經濟上的效果仍維持，無法變更時，則合同無效或被撤銷都不影響已成立的稅收之債的效力，不產生稅款應退還的法律后果。

這一觀點的底層邏輯是社會經濟秩序和稅收征管秩序的穩定性應當得以充分維護，同時也要避免當事人間串通合謀導致國家稅款損失，不能由國家征稅為商業行為的虧損做兜底。

第二種觀點認為，稅款的征收和退還必須嚴格遵守稅收法定主義，民事行為是否有效（及撤銷），并不是退稅與否的考量因素，而應當首先考量是否“于法有據”。

譬如， 安徽省滁州市瑯琊區人民法院審理的（2016）皖1102行初3號稅務征收和行政復議決定糾紛案中，法院認為“從合同法規定上來看，該協議以及股權轉讓行為自始無效。就股權收購雙方應互相返還，或向對方賠償損失。但從行政法律關系上來講，合同被撤銷或有效無效不是決定稅款是否退還的關鍵，退稅要于法有據”“ 目前稅收征收管理法律法規規定的退稅情形中也沒有關于股權轉讓協議被撤銷后，應退回之前所繳納的企業所得稅的規定 ”，因此“天琴公司的訴訟請求于法無據，不予支持”。

另外需要提及的是，《國家稅務總局關于納稅人收回轉讓的股權征收個人所得稅問題的批復》（國稅函〔2005〕130號文）規定，股權轉讓合同履行、變更登記完畢后，當事人解除合同退回股權，對于之前征收的個人所得稅不予退還，因為此時所得已經實現，并且退回股權屬于新的股權轉讓行為。有觀點認為，無論是天琴公司案還是久其軟件案，雖涉及稅款系企業所得稅，但考慮到個稅領域有明確規定，因此應當“參照適用”。筆者認為這種觀點是錯誤的，《批復》 所針對的僅僅是個人所得稅，不應在企業所得稅上類推適用， 且《批復》乃針對四川省地方稅務局的個別問題之請示作出的批復，沒有抄送其他單位，不具有普遍適用性。 即使參照適用《批復》，天琴公司與金數碼公司之間的股權轉讓協議是否履行完畢也存在可討論的空間。 天琴公司向金數碼公司轉讓股權，按照協議約定，金數碼公司需要支付的對價有二，一是股權轉讓金，二是知識產權，金數碼公司僅僅向天琴公司支付了股權轉讓金，但沒有按約定轉讓知識產權，不應認為股權轉讓協議已經履行完畢。

第三種觀點認為，退稅要考慮到具體的稅種及該稅種的征收邏輯。

持該觀點者認為，稅收法定原則是我國稅法的基本原則之一，不同稅種的存在和運行均應出自法律規定，因此不能將不同稅種的運行方式和運行邏輯混為一談。譬如， 以契稅為例，契稅以不動產的實際轉讓才產生納稅義務，在不動產權屬變更登記前，權屬轉移合同不生效、無效、被撤銷、被解除，納稅人均可申請退還已繳納稅款，法院判決無效產權轉移行為不征收契稅，這一做法被明確規定在《契稅法》第十二條和《國家稅務總局關于無效產權轉移征收契稅的批復》中。但是，不能因為契稅能夠退還，就直接推斷所得稅也能退還，具體還應當考慮到有無法律依據等因素。

05

結語

久其軟件訴北京市稅務局、海淀區稅務局案，表面上來看是一起普通的稅務征繳行政糾紛，但背后還蘊含了刑事、民事兩大法律適用問題，是相對少見的刑、行、民交叉案件，值得深入研究。如本文所言，影響本案最后判決有兩大因素，一是經過法院判決成立的合同詐騙案對于《收購總協議書》的效力影響，二是《收購總協議書》的效力對于稅務機關是否退稅的影響。但是 ，除了法律適用有爭議外，筆者認為，本案其實還存在另外一層爭議： 一是稅務 征繳秩序和一般民事主體的財產權利孰重孰輕，二是法律法規未明確規定時，行政執法和司法審判應當更加傾向于何方， 這兩個問題往往是涉稅行政訴訟案件不斷面臨的矛盾，值得法律、稅務工作者們思考！

[完]

葉東杭

廣東金橋百信律師事務所合伙人律師、刑事部副主任，高校法學院證據法學課程校外導師。從業期間，葉東杭律師主攻信息網絡犯罪、經濟犯罪、性犯罪辯護，每年經辦大量刑事案件，擁有豐富的信息網絡犯罪、性犯罪案件辯護經驗，曾在經辦的多個案件中取得不起訴（無罪）、無強制措施釋放（無罪）、緩刑、勝訴、二審改判勝訴等成果及偵查階段取保候審、不批捕取保候審的階段性成果。為更好地實現刑事辯護專業化，為客戶提供更優質的刑事辯護服務，自2023年1月1日起，葉東杭律師只承接、承辦刑事犯罪辯護業務、企業刑事合規業務。