方流芳：我為何反對(duì)法典化立法

本文由余則誠(chéng)根據(jù)方流芳教授若干公開(kāi)發(fā)言整理

唱反調(diào)的教授

方流芳教授是中國(guó)民商法學(xué)界的一位大神級(jí)存在。比起他的那位同門(mén)，他要低調(diào)太多了。然而，這并不妨礙學(xué)界眾人對(duì)他的推崇和尊重——凡是拜讀過(guò)方老師著述篇章的人，都會(huì)在內(nèi)心油然而生一種推崇和尊重，這與權(quán)力和地位無(wú)關(guān)，而純粹是一種對(duì)于真學(xué)術(shù)和大學(xué)者的欣賞和感佩。

在中國(guó)的民法典立法這件事上，方老師一直保持著一份學(xué)者的冷靜，甚至堅(jiān)持在唱反調(diào)，認(rèn)為：中國(guó)按照Pandects模式（民法法典化的傳統(tǒng)思路）制定民法典是一個(gè)錯(cuò)誤。

在之于中國(guó)民法典的一種期待與鼓噪聲中，他的聲音顯得有些另類(lèi)，他的身影顯得有點(diǎn)孤獨(dú)。

時(shí)代喧囂，而方流芳，卻始終保持著難得的清醒。

為什么反對(duì)？

對(duì)于中國(guó)的民法典立法，方流芳在不同場(chǎng)合陸續(xù)提出了他的看法，其中很多都堪稱(chēng)精辟。

談到中國(guó)要不要制定民法典時(shí)，方老師一針見(jiàn)血：“中國(guó)要不要制定民法典，這根本就不是一個(gè)法律問(wèn)題，而是一個(gè)政治見(jiàn)識(shí)問(wèn)題，但民法教授憋不住爭(zhēng)當(dāng)“民法之父”的怪念頭，一片瓦釜雷鳴的鼓噪隨之而起。” 更何況，過(guò)往近四十年的經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)證明，即使沒(méi)有民法典，中國(guó)也實(shí)現(xiàn)了“全球最為迅速的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)和較為安定的社會(huì)結(jié)構(gòu)”。

他尖銳的指出，現(xiàn)在所進(jìn)行的民法典立法是一種最為無(wú)厘頭的法律“全盤(pán)西化”：語(yǔ)詞、語(yǔ)法和結(jié)構(gòu)不僅是西方的，而且是經(jīng)過(guò)日本咀嚼、吞咽之后反芻出來(lái)的——顯而易見(jiàn)，這是一種“知識(shí)上的殖民”（所謂幾代中國(guó)人的“民法典之夢(mèng)”，從知識(shí)社會(huì)學(xué)上考察，最初就是來(lái)自于日本人的催眠術(shù)和大忽悠）——這其中有太多中國(guó)人自己的自以為是和先入為主了：

“中國(guó)在21世紀(jì)再次重復(fù)「民法法典化」的實(shí)踐，實(shí)際上就是歐陸法治文明的輸出對(duì)中國(guó)產(chǎn)生了先入為主的支配力，這種支配力隨著法學(xué)院的知識(shí)傳授，隨著法學(xué)著述的傳播，隨著一代代法律精英追本溯源的知識(shí)尋根，已經(jīng)被固化。

在中國(guó)法律精英的話(huà)語(yǔ)里，「我們是大陸法系」已經(jīng)成為一種關(guān)于身分意識(shí)的表達(dá)，無(wú)人爭(zhēng)辯、無(wú)人懷疑，甚至沒(méi)有人想到：沒(méi)有一個(gè)認(rèn)真的大陸法系的法律專(zhuān)家會(huì)把中國(guó)法律看作它們的家庭成員。

當(dāng)我們講「民法法典化」的時(shí)候，實(shí)際上已經(jīng)接受了很多的前見(jiàn)、假設(shè)，而且省略了對(duì)于前見(jiàn)和假設(shè)的追問(wèn)、檢驗(yàn)。”

方流芳直言，中國(guó)的民法典立法刻意模仿19世紀(jì)的德國(guó)，這簡(jiǎn)直是莫名其妙：

在中國(guó)斷斷續(xù)續(xù)炒作了一個(gè)世紀(jì)的“民法法典化”，是指歐洲人在十九世紀(jì)模仿六世紀(jì)羅馬法的"學(xué)說(shuō)匯纂"，把民事法律分為五編（人、債、物、親屬、繼承）。這是一種法律百科全書(shū)式的匯編方式，移用作為法律編寫(xiě)模式，絕對(duì)屬于不開(kāi)眼界：1.它的初始模板“學(xué)說(shuō)匯纂”是一鍋大雜燴，真假混雜，編輯技術(shù)比中國(guó)任何一個(gè)朝代的法律都差很遠(yuǎn); 2. 五編制來(lái)自羅馬注釋法學(xué)派，他們的民法講義是按照五編制編寫(xiě)的，這樣的分類(lèi)最初只是為了忽悠學(xué)生；3. 債、物割裂的兩分法在觀念上是形而上學(xué)，在現(xiàn)實(shí)中是強(qiáng)迫人民削足適履。值得一提的是，意大利人在“學(xué)說(shuō)匯纂”問(wèn)世之后不久就拋棄了這種模式。

一個(gè)國(guó)家制定無(wú)用的法律，并沒(méi)有什么奇怪，但中國(guó)模仿19世紀(jì)的法國(guó)、德國(guó)，重演“民法法典化”，這就比留辮子、穿馬褂的真人秀更讓人感到莫名其妙了。

對(duì)于“法典化”的實(shí)質(zhì)和局限，方老師也有獨(dú)到而犀利的見(jiàn)解：

“ 什么是法典化？ 現(xiàn)代意義上的法典化是按照一定分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)和編輯方法把一個(gè)國(guó)家眾多單行法匯集在一起，一個(gè)單行法和相關(guān)行政命令就是一個(gè)分類(lèi)，某一類(lèi)法律的增刪、修訂只能在一個(gè)分類(lèi)中顯現(xiàn)。 法典化意味著： 公民和組織應(yīng)當(dāng)遵循的一切規(guī)范只能納入唯一的法典，法典之外沒(méi)有法律——在此意義上，中國(guó)的法典化尚未起步。

法典化自稱(chēng)能統(tǒng)一法律，這一說(shuō)法是經(jīng)不起推敲的。 法典的內(nèi)容無(wú)非是新法和現(xiàn)存法，但是，新法可根據(jù)需要隨時(shí)頒布，無(wú)須在某一時(shí)間集中頒布，囊括到一部法典之中，所以，民法典不涉及新法，只能是現(xiàn)存法的匯編。 然而，法律匯編在傳統(tǒng)上就是私人機(jī)構(gòu)（而不是立法機(jī)關(guān)）的事。

法典化自稱(chēng)能為未來(lái)的每一個(gè)案件提供答案。 但是，略知司法審判的人都會(huì)看到： 個(gè)案的變化無(wú)窮無(wú)盡，法典始料不及的事層出不窮。 認(rèn)為法典能限制法官的裁量權(quán)也是沒(méi)有根據(jù)的，法官會(huì)受法典之外的因素的影響而作出裁決，然后，到法典中尋找判決理由。 法典是人為制造的文本，不是真正的法律淵源，當(dāng)人們注意力被吸引到文本之后，真正的法律淵源受到了冷落，在黑暗中陷入了困頓。 ”

余聲繞梁

時(shí)代總是喧囂的，而似是而非的“偉大法典”之夢(mèng)一旦被鼓吹起來(lái)，事實(shí)上就沒(méi)有什么道理可講了。盡管很多人對(duì)于方流芳教授的很多觀點(diǎn)都表示無(wú)力反駁，但這一點(diǎn)殘存的理智還是無(wú)法抵抗“制定一部我們自己的偉大民法典”這一獨(dú)特的事功誘惑。

時(shí)間來(lái)到了2026年，又一部以“法典”命名的法律即將誕生，更多的法典也在路上。在一片期待與鼓噪聲中，重溫方流芳教授獨(dú)特深刻而犀利敏覺(jué)的話(huà)語(yǔ)，可以提神，更可以給發(fā)熱的頭腦降溫。

ANYWAY，不從眾，不茍同，向孤獨(dú)而清醒的方老師，致敬。