鄧學平︱非法經營同類營業罪的犯罪構成和辯護應對

一、刑法條文

《中華人民共和國刑法》第一百六十五條【非法經營同類營業罪】國有公司、企業的董事、監事、高級管理人員，利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

其他公司、企業的董事、監事、高級管理人員違反法律、行政法規規定，實施前款行為，致使公司、企業利益遭受重大損失的，依照前款的規定處罰。

該條文經2023年12月29日通過的《刑法修正案（十二）》修改，自2024年3月1日起施行。本次修改的核心變化在于：將本罪的犯罪主體從原有的"國有公司、企業的董事、經理"擴展至"公司、企業的董事、監事、高級管理人員"，實現了對民營企業內部舞弊行為的同等規制。

二、什么是非法經營同類營業罪

非法經營同類營業罪，是指公司、企業的董事、監事、高級管理人員利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，損害公司、企業利益的行為。需要特別注意的是，國有企業與民營企業的董監高在構成本罪時，其犯罪構成要件存在顯著差異。

（一）國有企業董監高的犯罪構成

以國有企業為例，其犯罪構成要件包括以下四個方面：

第一，主體要件——特殊主體身份。構成本罪的主體必須是國有公司、企業的董事、監事、高級管理人員。這里的"高級管理人員"，根據《公司法》第二百六十五的規定，通常包括公司的總經理、副總經理、財務負責人、上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。主體身份的特殊性是本罪區別于一般非法經營罪的重要特征。

第二，行為要件——利用職務便利。國有企業的董監高必須具備且利用了其職務上的便利條件。所謂"職務便利"，是指行為人因擔任特定職務而具有的主管、管理、經手公司、企業事務的便利條件。這種便利必須是與其職務直接相關的，而非偶然獲得的機會。例如，利用其掌握的客戶資源、供應鏈信息、商業機會等，將這些本屬于任職公司的業務轉移給自己或他人經營。

第三，行為方式——經營同類營業。該董監高自己或者為他人經營了與其所任職國企同類的業務，形成了直接的競爭關系。所謂"同類營業"，是指與行為人任職公司、企業的經營范圍相同或類似的業務，二者之間存在現實的或潛在的市場競爭關系。這種競爭關系可能表現為爭奪同一客戶群體、同一市場份額，或者利用任職公司的商業機會為個人或他人牟利。

第四，結果要件——獲取非法利益。行為人通過上述行為獲取了非法利益，且數額達到"巨大"的標準。這里的"非法利益"，既包括直接的財產利益，也包括間接的財產性利益。甚至有觀點認為，除了正向的收益，反向的損失減免也屬于獲取了非法利益。

同時滿足以上四個要件，國有公司、企業的董監高就有可能涉嫌非法經營同類營業罪。

（二）民營企業董監高的犯罪構成

民企董監高的犯罪構成要件與國企董監高存在兩個關鍵差異，體現在條文表述上有兩處明顯不同：

第一個差異：增加了"違反法律、行政法規規定"的前置條件。民營企業董監高要構成本罪，必須要"違反法律、行政法規的規定"。這是國企董監高所沒有的表述。根據體系解釋的方法，此處的"法律、行政法規的規定"不應當理解為《民法典》或《公司法》等私法規范，而應當理解為行政法或公法層面的強制性規定。也就是說，只有在違反了相關行政法律、行政法規的禁止性規定的前提下，民企董監高的同類營業行為才可能構成犯罪。

第二個差異：增加了"致使公司、企業利益遭受重大損失"的結果要件。國企的董監高只要謀取了數額巨大的非法利益，就可能涉嫌犯罪。但民營企業的董監高除了要謀取非法利益之外，還必須"致使公司、企業利益遭受重大損失"。換言之，董監高個人獲利尚不足以構成犯罪，必須同時造成任職民營企業遭受重大利益損失，才符合入罪條件。

這兩條差異化規定，體現了刑法既要保護民營企業合法權益，同時又要避免刑法打擊面過寬過大。

三、司法實踐與典型案例

針對民企董監高的這一新增條款，由于施行時間較短，國內能夠檢索到的判例很少。通過公開渠道檢索，目前僅檢索到上海市嘉定區人民法院的一起判決。

該案的簡要案情為：某民營企業的總經理，在擔任總經理期間，利用其親朋好友的名義設立了一家公司，將本應屬于其所任職公司的訂單截留，轉移至其親朋好友設立的公司。也就是說，他以親朋好友名義設立的公司，將原任職公司的利潤轉移占有，造成了原任職公司一定程度的經濟損失。法院最終認定該總經理構成非法經營同類營業罪。

這一判例具有重要的參考價值，它明確了民企董監高構成本罪的基本行為模式：利用職務便利，通過關聯主體截留任職公司業務，轉移商業機會，造成原企業利益損失。

四、辯護應對要點

（一）準確區分國企與民企的構成要件

在辯護工作中，首先要準確判斷案件涉及的是國有企業還是民營企業。如果是民營企業，必須嚴格審查是否滿足"違反法律、行政法規規定"以及"致使公司、企業利益遭受重大損失"兩個特殊要件。不能簡單套用國企案件的認定標準。

（二）審查"同類營業"的認定是否準確

辯護中應當重點審查行為人所經營的營業是否與任職公司構成"同類"。如果二者經營范圍雖有交叉，但面向不同客戶群體、處于不同市場層次，經營時間存在先后差異等情形，使得兩者不存在直接競爭關系，則不宜認定為"同類營業"。

（三）審查是否"利用職務便利"

需要審查行為人獲取商業機會是否確實利用了職務便利，還是基于其個人能力、行業資源或市場信息獨立獲取。如果商業機會的獲得與職務便利無直接因果關系，則不符合本罪的行為要件。

（四）審查損失認定是否客觀

對于民營企業案件，必須審查"重大損失"的認定是否客觀、有據。不能僅憑賬面數據或營業額的變化進行簡單計算，而應當結合客戶的選擇偏好、市場平等競爭情況、交易背景等綜合判斷。

（五）企業自救行為的出罪考量

當前有一個值得關注的案件：一家民營企業因股東經營理念分歧，導致企業融資渠道被關閉，企業經營難以為繼，甚至已經到了資不抵債的程度。在這種情況下，企業為了自救、為了應對債務危機，將企業資產轉讓給大股東（或關聯方），大股東受讓這些資產后，從事了與原來任職公司同類的業務。

大股東以其自己公司的名義承接相關業務時，其原來任職的公司生產經營已經停止，至少生產活動已經停止，僅有部分庫存在繼續處理。雙方之間不存在直接的競爭關系，不是截留原來任職企業的利潤，而是原來的企業為了自救，將資產設備轉讓給新的企業，新的企業再利用這些設備、資產進行生產。

在這種情況下，很顯然不符合非法經營同類營業罪的立法旨意。本罪保護的法益是企業正常的經營秩序和財產利益，防止董監高背信損害企業利益。但當原企業已經停止生產、處于自救狀態時，新企業承接業務并不構成對原企業利益的侵害。因此，這一類新罪名在法律適用時，需要認真考慮立法目的和法益保護范圍，從而做到準確適用法律。