無資質(zhì)從事期貨交易，投資者全部虧損不屬于詐騙，應(yīng)為非法經(jīng)營罪

無資質(zhì)從事期貨交易，投資者全部虧損不屬于詐騙，應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪——期貨外匯犯罪辯護(hù)21

作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經(jīng)濟(jì)犯罪案件辯護(hù)

注：本文原創(chuàng)，未經(jīng)許可，不得轉(zhuǎn)載

導(dǎo)語：

在實(shí)務(wù)中，期貨平臺有兩種模式：1、正規(guī)：有經(jīng)營期貨的手續(xù)/資質(zhì);2、“不正規(guī)”：掛靠國內(nèi)的現(xiàn)貨平臺從而變相從事期貨業(yè)務(wù)。正是“不正規(guī)”的這個特征，就容易涉嫌犯罪，最后對定性發(fā)生爭議，常見的爭議焦點(diǎn)在于定性為詐騙罪或者非法經(jīng)營罪。對于經(jīng)營者來說，在無法逃脫刑事制裁的情況下，對于罪名的定性、量刑輕重則成了涉案人員所關(guān)心的地方。
筆者在之前已寫了多篇關(guān)于涉嫌期貨犯罪的辯護(hù)實(shí)務(wù)文章，本文將從結(jié)合實(shí)務(wù)案例，從另外一個角度討論平臺無期貨經(jīng)營資質(zhì)，投資者投資后全部虧損，平臺被認(rèn)定為非法經(jīng)營的情形。

正文：

根據(jù)我國《刑法》和《期貨交易管理?xiàng)l例》相關(guān)規(guī)定：“未經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)或者國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位或者個人不得設(shè)立期貨交易場所，或者以任何形式組織期貨交易及其相關(guān)活動，未經(jīng)批準(zhǔn)開展上述活動涉嫌非法經(jīng)營犯罪。”因此，非法經(jīng)營期貨的涉案人員涉嫌非法經(jīng)營犯罪而非詐騙罪。

以(2019)寧01刑終235號曾某1非法經(jīng)營案為例。投資人在參與交易所平臺交易產(chǎn)品現(xiàn)貨延期交收交易過程中,投資的753311.57元全部虧損。該案是以詐騙罪立案的，一審判決認(rèn)定曾某1不構(gòu)成犯罪，檢察院不服，提請抗訴，二審法院改判曾某1犯非法經(jīng)營罪,單處罰金人民幣二十一萬元。

在該案中，一審判決無罪主要的事實(shí)與理由是：

天津礦交所提供交易平臺、天津西御公司作為該所會員單位與投資人簽訂合同提供賬戶,收取交易傭金,上述兩公司應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為經(jīng)營主體,雖然商務(wù)部、天津市商務(wù)委員會、天津市金融工作局答復(fù),天津礦交所未申請或未取得原油、成品油倉儲、批發(fā)、銷售經(jīng)營許可資質(zhì),但該公司及其股東的行為至今沒有作為犯罪追究責(zé)任,公訴機(jī)關(guān)也不能提供當(dāng)?shù)匦姓O(jiān)管機(jī)關(guān)對該公司非法經(jīng)營性質(zhì)認(rèn)定或處罰的證據(jù)。

天津西御公司寧夏分公司系非法人機(jī)構(gòu),被告人曾某1系天津西御公司任命的分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人,并非天津西御公司股東或出資人,被告人曾某1本人并沒有直接參與實(shí)施非法經(jīng)營活動,投資人楊某是與天津西御公司簽訂合同,投資款打入天津西御公司提供的賬戶,在天津礦交所提供交易平臺交易損失,沒有證據(jù)證明被告人曾某1從投資人楊某投資損失中獲利。

綜上,被告人曾某1不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，判決被告人曾某1無罪。

檢察院不服，檢察院提起抗訴的理由如下：

(一)原判將“天津礦交所及其股東的行為至今沒有被作為犯罪追究責(zé)任,卷內(nèi)無當(dāng)?shù)匦姓O(jiān)管機(jī)關(guān)對該公司非法經(jīng)營性質(zhì)認(rèn)定或處罰的證據(jù)”作為不追究曾某1非法經(jīng)營罪的理由不能成立。

沒有調(diào)取到相關(guān)證據(jù)不影響本案中負(fù)責(zé)經(jīng)營管理寧夏分公司的經(jīng)理曾某1非法經(jīng)營行為的認(rèn)定。天津礦交所、天津西御公司的住所地及非法經(jīng)營行為發(fā)生在天津市,不屬于銀川市金鳳區(qū)管轄,而曾某1的非法經(jīng)營行為發(fā)生在銀川市,且主要非法經(jīng)營行為發(fā)生在金鳳區(qū),根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)提起公訴。

(二)原判以“天津西御公司寧夏分公司系非法人機(jī)構(gòu),被告人曾某1系天津西御公司任命的分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人,并非天津西御公司股東或出資人,被告人曾某1本人并沒有直接參與實(shí)施非法經(jīng)營活動”認(rèn)定曾某1無罪的理由不能成立。

首先,這兩個公司均未經(jīng)商務(wù)部等有關(guān)主管部門批準(zhǔn)經(jīng)營礦油、期貨交易,而曾某1負(fù)責(zé)注冊登記的寧夏分公司是天津西御公司的分公司,經(jīng)營的主要業(yè)務(wù)是推介有投資意向的人向天津礦交所的交易軟件投資,進(jìn)行礦油、貴金屬延期交易,屬于未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品及變相從事期貨業(yè)務(wù)。

其次,曾某1主觀上明知自己的行為是非法經(jīng)營行為。

一是其的供述能夠證實(shí)。

二是其父曾志鵬是天津西御公司的股東,明知該公司是非法經(jīng)營,其應(yīng)當(dāng)知道推介他人參與期貨交易的運(yùn)營模式是非法經(jīng)營。

第三，曾某1客觀上實(shí)施了非法經(jīng)營的行為。

一是公訴機(jī)關(guān)指控是個人犯罪,本案是典型的以犯罪為目的而成立分公司,應(yīng)當(dāng)追究曾某1個人的刑事責(zé)任。

二是其作為寧夏分公司負(fù)責(zé)人,不僅注冊成立該分公司,而且招募員工,成立分設(shè)電銷部、網(wǎng)銷部、市場部等部門并任命部門主管,培訓(xùn)員工如何搞宣傳,如何給客戶介紹投資模式等等,是典型的非法經(jīng)營行為。

(三)曾某1從非法經(jīng)營活動中獲利,其供述“我們公司拿所有客戶的手續(xù)費(fèi)66%,剩余的34%由天津西御公司扣去”。

(四)曾某1的非法經(jīng)營行為擾亂了經(jīng)濟(jì)秩序,給他人造成經(jīng)濟(jì)損失。本案中,楊某是通過曾某1負(fù)責(zé)的寧夏分公司簽訂《客戶協(xié)議書》后進(jìn)行交易,自2015年7月開始在該公司提供的軟件中多次交易,投資75.5萬元,到11月全部虧損。

綜上,曾某1的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪,特提出抗訴,請依法判處。

二審法院審理后，認(rèn)為曾某1構(gòu)成非法經(jīng)營罪，理由如下：

其一，曾某1變相從事期貨業(yè)務(wù)。

根據(jù)中國證監(jiān)會《關(guān)于認(rèn)定商品現(xiàn)貨市場非法期貨交易活動的標(biāo)準(zhǔn)和程序》的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及中國證券監(jiān)督管理委員會辦公廳發(fā)布的《關(guān)于變相期貨交易有關(guān)事宜的復(fù)函》,變相期貨交易的形式特征主要包括目的要件和形式要件。本案所涉交易參與者不以實(shí)物交收為目的,而是從天礦油、再生銅等現(xiàn)貨交易的價格變動中獲取投機(jī)利益,符合變相期貨的目的要件。天津西御公司利用天津礦交所提供交易平臺,與不同客戶進(jìn)行交易,客戶與客戶之間不進(jìn)行交易,實(shí)際是做市商機(jī)制。其行為符合期貨交易活動特征,應(yīng)認(rèn)定為變相從事期貨業(yè)務(wù)。

其二，相關(guān)部門未收到或核發(fā)相關(guān)資質(zhì)。

國家商務(wù)部明確答復(fù)該部未收到過天津礦交所、天津西御公司關(guān)于原油倉儲、銷售經(jīng)營資質(zhì)的申請,未向其核發(fā)過《原油銷售經(jīng)營批準(zhǔn)證書》。天津礦交所、天津西御公司不具有原油倉儲、銷售經(jīng)營許可資質(zhì)。因此天津西御公司開發(fā)客戶從事期貨業(yè)務(wù)具有非法性。

其三，設(shè)立分公司非法從事期貨業(yè)務(wù)已達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)相關(guān)規(guī)定,未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn),非法經(jīng)營證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù),違法所得數(shù)額在五萬元以上的,應(yīng)立案追訴。目前已經(jīng)查明涉案公司的違法所得20余萬元,達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)。

原審被告人曾某1作為寧夏分公司的負(fù)責(zé)人直接參與實(shí)施了非法經(jīng)營活動,其不僅注冊成立該分公司,而且設(shè)立部門、招募員工、培訓(xùn)員工,發(fā)展客戶非法從事期貨業(yè)務(wù),并從中獲利,其應(yīng)對寧夏地區(qū)的非法經(jīng)營活動承擔(dān)刑事責(zé)任。

判決：撤銷寧夏回族自治區(qū)銀川市金鳳區(qū)人民法院(2018)寧0106刑初318號刑事判決;原審被告人曾某1犯非法經(jīng)營罪,單處罰金人民幣二十一萬元(罰金自判決生效之日起三十日內(nèi)繳納)。從本文列舉的案例可以看出，交易所平臺交易產(chǎn)品現(xiàn)貨延期交收交易過程中,需支付手續(xù)費(fèi)、延期費(fèi)、提貨費(fèi)、交貨費(fèi)等費(fèi)用，致使投資者全部虧損并不意味著必然屬于詐騙。

在辯護(hù)過程中，重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)關(guān)注手續(xù)各類費(fèi)用時，平臺是否提前履行了告知義務(wù)，即通過書面或電子的方式真實(shí)的將該平臺內(nèi)的手續(xù)費(fèi)收取規(guī)則告知投資者。在本文的案例中，雙方就通過提前簽訂了《客戶協(xié)議書》，履行告知義務(wù)，此時，投資者就具有自主操作權(quán)。投資者的投資是其自主判斷而選擇的交易，就不具有非法占有為目的，投資者不屬于被騙，就不能認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪。

在某些個案中，平臺為了多收取手續(xù)費(fèi)，業(yè)務(wù)員會誘導(dǎo)投資者進(jìn)行頻繁的“出金、入金，”但是業(yè)務(wù)員的鼓動行為并非是投資者進(jìn)行頻繁操作的主要原因，投資者并沒有對手續(xù)費(fèi)產(chǎn)生錯誤認(rèn)識進(jìn)而做出處分。當(dāng)然，如果投資者無法正常“出金”，可能就意味著，平臺對投資者的“入金”款項(xiàng)具有非法占有的目的，此時，就符合詐騙罪的構(gòu)成要件。

由此可見，是否具有非法占有目的是區(qū)分行為人構(gòu)成詐騙罪還是非法經(jīng)營罪的關(guān)鍵之一。平臺不具備相關(guān)的資質(zhì)并不必然構(gòu)成詐騙罪，只是未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù),擾亂市場秩序的行為。

關(guān)于平臺是否具有非法占有目的，可以通過投資者是否可以自由“入金、出金”來判斷。而關(guān)于平臺是否具有資質(zhì)，可以通過國家商務(wù)部、商務(wù)委員會、金融工作局等相關(guān)部門的答復(fù)/文件證實(shí)平臺是否具有原油倉儲、銷售經(jīng)營許可資質(zhì)。若可自由“出金、入金，”只是不具有從事期貨業(yè)務(wù)的資質(zhì)，涉案人員則可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

◆期貨：用虛擬盤盈利數(shù)據(jù)、男扮女吸引客戶下單，為什么不構(gòu)成詐騙罪？——期貨外匯犯罪辯護(hù)1

◆搭建平臺，人為操縱交易價格和交易量，造成客戶損失，如何定性？——期貨外匯犯罪辯護(hù)2

◆涉期貨詐騙、非法經(jīng)營案，擔(dān)任經(jīng)理被控為主犯，如何有效辯護(hù)?——期貨外匯犯罪辯護(hù)3

◆供述對外匯交易平臺交易結(jié)果進(jìn)行操控，為什么不構(gòu)成詐騙罪？——期貨外匯犯罪辯護(hù)4

◆代理在國外有正規(guī)牌照的境外期貨外匯平臺，有刑事風(fēng)險(xiǎn)嗎?——期貨外匯犯罪辯護(hù)5

◆無罪辯護(hù)：期貨外匯案，ATFX平臺詐騙案，偵查階段如何辯護(hù)? ——期貨外匯犯罪辯護(hù)6

◆外匯、期貨虛假平臺被控詐騙罪案，律師做不構(gòu)成詐騙罪的辯護(hù)，量刑從12年降4.6年（實(shí)戰(zhàn)案例）——期貨外匯犯罪辯護(hù)7

◆案例||期貨公司的銷售總監(jiān)反向指導(dǎo)被控詐騙罪，法院判決無罪——期貨外匯犯罪辯護(hù)8

◆搭建平臺開展電子期貨交易，金額21.5億，為何不能定詐騙判無期？——期貨外匯犯罪辯護(hù)9

◆搭建交易平臺，操盤手反向操縱行情，金額過千萬，主犯不構(gòu)成詐騙罪?——期貨外匯犯罪辯護(hù)10

◆行為人開設(shè)“虛擬平臺”謀利，為什么不構(gòu)成詐騙罪?—期貨外匯犯罪辯護(hù)11◆非法經(jīng)營期貨案件中，犯罪數(shù)額如何認(rèn)定？—期貨外匯犯罪辯護(hù)12

◆為什么非法交易期貨要定性為非法經(jīng)營罪?—期貨外匯犯罪辯護(hù)13

◆外匯期貨案件:如何申請調(diào)取有利的證據(jù)？以期打掉詐騙罪——期貨外匯犯罪辯護(hù)14

◆期貨被控詐騙罪中：業(yè)務(wù)員引導(dǎo)客戶投資的行為不構(gòu)成詐騙罪？——期貨外匯犯罪辯護(hù)15

◆給犯罪分子“洗黑錢”再截留，黑吃黑的行為如何定罪？——期貨外匯犯罪辯護(hù)16

◆網(wǎng)絡(luò)刷單是違法還是犯罪，需要區(qū)別來看——期貨外匯犯罪辯護(hù)17

◆非法經(jīng)營證券期貨、外匯業(yè)務(wù)的，不以詐騙罪認(rèn)定？——期貨外匯犯罪辯護(hù)18

◆炒外匯、期貨類案件：一審打掉詐騙罪（辦案過程全紀(jì)錄）——期貨外匯犯罪辯護(hù)19

◆案例研究|對賭式電子期貨交易詐騙案的無罪辯護(hù)思路——期貨外匯犯罪辯護(hù)20

作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經(jīng)濟(jì)犯罪案件辯護(hù)