子公司能否直接用母公司的規(guī)章制度？

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01

制定主體適格

從法律規(guī)定來看，用人單位有權(quán)制定規(guī)章制度。就這一句而言，涉及規(guī)章制度制定主體，有以下三個問題需要注意：

1.子公司能否直接用母公司的制度?

在實踐中，經(jīng)常會遇到集團(tuán)下屬的子公司直接依據(jù)母公司制定的規(guī)章制度條款，解除與所屬員工的勞動合同。從管理角度來說，這無可厚非，因為一個集團(tuán)要保持制度的統(tǒng)一性和一致性。
但是，從法律角度來說，這種做法有一定的法律風(fēng)險，因為母公司與子公司存在控股關(guān)系，但它們都是獨立的商事主體。子公司作為一個獨立的用工主體，直接用母公司的制度，有不被支持的風(fēng)險。如下列地方的裁判規(guī)則和裁判案例：
《江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見》（蘇高法審委[2009]47號）第18條
……有獨立法人資格的子公司執(zhí)行母公司的規(guī)章制度，如子公司履行了《勞動合同法》第四條規(guī)定的民主程序，或母公司履行了《勞動合同法》第四條規(guī)定的民主程序且在子公司內(nèi)向勞動者公示或告知的，母公司的規(guī)章制度可以作為處理子公司勞動爭議的依據(jù)。
2017年成都市中級人民法院民商審判紀(jì)要之勞動爭議16條意見
16.在集團(tuán)公司中，母公司制定的勞動規(guī)章制度能否直接適用于子公司？
母公司制定的勞動規(guī)章制度不能直接適用于子公司。若要適用，仍須依照《中華人民共和國勞動合同法》的規(guī)定經(jīng)子公司職工代表大會或者全體職工討論，并依法在子公司內(nèi)部公示或告知勞動者。
大連市中級人民法院（2016）遼02民終2989號
關(guān)于解除勞動合同是否違法的問題。依照《中華人民共和國勞動合同法》第四條和《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條的規(guī)定，母公司的規(guī)章制度非經(jīng)轉(zhuǎn)化程序（含民主議定和公示或告知程序），并不當(dāng)然適用于子公司；勞動者對于直接涉及其切身利益的規(guī)章制度依法享有的知情權(quán)受法律保護(hù)。
本案中，上訴人博躍公司已對適用其母公司博濤公司的《員工手冊》經(jīng)過民主程序議定以及被上訴人王濟(jì)在博濤公司工作期間已確認(rèn)收閱的事實進(jìn)行了舉證。但上訴人博躍公司未能提供證據(jù)足以證明，在雙方勞動關(guān)系存續(xù)期間，已將該《員工手冊》或者適用母公司博濤公司的《員工手冊》的情況予以公示，或者告知被上訴人王濟(jì)。
僅憑王濟(jì)在博濤公司工作期間簽收過《員工手冊》，以及雙方簽訂的勞動合同載有員工手冊作為勞動合同附件的約定，因不能確定此員工手冊與彼《員工手冊》的同一性，尚不能判定上訴人作為用人單位已完成對規(guī)章制度公示或告知程序的舉證責(zé)任。上訴人博躍公司解除勞動合同的事由即被上訴人王濟(jì)嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度，證據(jù)并不充分。因此，一審判決認(rèn)定屬于違法解除并無不當(dāng)。
珠海市斗門區(qū)人民法院（2015）珠斗法五民初字第13號
原告開除被告依據(jù)的公司制度是其母公司樂通股份的《員工手冊》。本院認(rèn)為，雖然原告舉證證實被告在入職樂通股份時在《員工志愿書》上簽名，即被告知悉樂通股份的規(guī)章制度，但原告具有獨立法人資格，有權(quán)制定本單位的勞動規(guī)章制度。母公司的規(guī)章制度，要適用于下級法人單位，必須經(jīng)過下級法人單位的認(rèn)可并對員工公示或告知，但本案原告沒有證據(jù)證實。

通過以上案例裁判理由可以總結(jié)以下兩個重要事項：

• 母公司的制度并非不可以適用于子公司，但直接適用有風(fēng)險；
• 母公司的制度要適用于子公司需要履行一定的轉(zhuǎn)化程序。即，子公司通過民主程序?qū)⒛腹疽?guī)章制度轉(zhuǎn)化為子公司自身的規(guī)章制度，適用于子公司的用工管理。

2.分公司能否直接用總公司的制度?

如同子公司經(jīng)常用母公司的制度，分公司用總公司的制度更為常見，因為分公司不具有獨立法人資格，不是獨立的商事主體。
《公司法》第13條規(guī)定，“公司可以設(shè)立子公司。子公司具有法人資格，依法獨立承擔(dān)民事責(zé)任。公司可以設(shè)立分公司。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。”
由以上規(guī)定可以看出，分公司是公司的分支機(jī)構(gòu)，隸屬于總公司，那么分公司能否直接用總公司的規(guī)章制度來管理員工呢？
對此，要看具體情況，因為分公司雖然不具有獨立法人資格，但在勞動法上可以作為獨立的用工主體，對此《勞動合同法實施條例》第4條有明確規(guī)定。因此，分公司能否直接適用總公司的規(guī)章制度，可以分兩種情況：
一是分公司員工的勞動合同如是和總公司簽訂的，那么總公司的規(guī)章制度可以直接適用于該員工；

二是分公司的員工勞動合同如是和分公司簽訂的，那么總公司的規(guī)章制度直接適用于分公司也是有風(fēng)險的，也需要經(jīng)過轉(zhuǎn)化程序才可以適用，或者總公司制定/修訂規(guī)章制度時吸收分公司的代表參與了民主程序。即這種情況下規(guī)章制度適用要求，如同上一個問題中的母子公司之間規(guī)章制度適用問題，這里不再重復(fù)。

3.部門定的制度是否可以用來管理本部門員工？

根據(jù)法律的規(guī)定，勞動規(guī)章制度制定的主體就是用人單位，而不是某個或某幾個部門。再者，從規(guī)章制度成效要件來看，規(guī)章制度制定需要履行民主程序，一個部門如何履行民主程序也是個問題（我們認(rèn)為部門全體員工討論、民主表決也可以算民主程序）。
若用人單位的部門以自己部門名義發(fā)布制度，部門內(nèi)員工違反規(guī)定的，可否作為解除勞動合同的依據(jù)呢？這就會產(chǎn)生糾紛，勞動者就會對部門制定的制度提出挑戰(zhàn)，會抗辯部門無權(quán)制定規(guī)章制度，并進(jìn)而主張不能作為處理的依據(jù)，這就會產(chǎn)生處理的風(fēng)險。
因此，部門定的規(guī)章制度，最好以公司名義發(fā)布，避免發(fā)生糾紛被質(zhì)疑部門無權(quán)制定規(guī)章制度。若要用部門名義發(fā)布，要注意部門內(nèi)民主程序的履行問題，如果部門內(nèi)沒有像上述案例中的民主管理組織的話，應(yīng)該通過征求部門內(nèi)所有員工意見，通過民主表決，并留好證據(jù)。

規(guī)章制度主體適用的風(fēng)險提示一覽表

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02

制定程序合法

用人單位在制定規(guī)章制度時，除在實體內(nèi)容方面要注意合法、合理外，還需要注意規(guī)章制度制定的程序。法律在把規(guī)章制度制定權(quán)利交給用人單位后，為防止用人單位的隨意性和濫用權(quán)利，規(guī)定了較為嚴(yán)格的制定的程序。
《勞動合同法》第4條第2款規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。

何謂民主程序，法律沒有明確的界定，民主程序既可以理解為經(jīng)過職工大會或者職工代表大會的審議通過；也可以理解為征求工會或者職工大會、職工代表大會的意見即可。由此可見，先前法律對用人單位規(guī)章制度制定程序的規(guī)定彈性很大。而《勞動合同法》規(guī)定，企業(yè)制定規(guī)章的行為是一個民主表決和集體協(xié)商的雙方行為。具體而言，企業(yè)制定規(guī)章制度的平等協(xié)商程序包括以下兩個程序：
1.民主程序。
所謂民主程序，是指企業(yè)起草的規(guī)章制度草案應(yīng)當(dāng)首先提交職工代表大會或者全體職工討論，由職工代表大會或全體職工提出方案和意見。這意味著民主程序已經(jīng)界定很清楚，即只有兩種選擇：企業(yè)有職工代表大會制度的，應(yīng)當(dāng)將規(guī)章制度的草案交由職工代表大會討論；沒有職工代表大會制度的，應(yīng)當(dāng)交由全體職工討論。這個交由職工代表大會或全體職工討論，提出方案和意見，我們可以稱之為發(fā)揚民主的過程，也可稱之為“民主程序”。
2.集中程序。
所謂集中程序，是指規(guī)章制度的草案交由職工代表大會或全體職工討論后，由企業(yè)與工會或者職工代表協(xié)商確定。民主程序，可以讓更多的員工參與規(guī)章制度制定過程，但是也可能帶來意見分歧很大，如規(guī)章制度草案中規(guī)定員工一年連續(xù)曠工5天或累計曠工10天的，屬于嚴(yán)重違反規(guī)章制度的行為。職工代表大會或員工可能會提出，一年連續(xù)曠工7天或累計曠工14天的，甚至連續(xù)曠工15天或累計曠工30天，才能被視為嚴(yán)重違反規(guī)章制度的行為。
企業(yè)的規(guī)章制度最后如何確定呢？《勞動合同法》第4條第2款明確規(guī)定了，企業(yè)要與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。這也意味著，發(fā)揚民主后，規(guī)章制度最后的拍板決定用人單位不能草率，而是與工會或者職工代表進(jìn)一步平等協(xié)商確定。這個程序也可稱之為發(fā)揚民主的集中過程，也可稱之為“集中程序”。
《勞動合同法》第4條第2款規(guī)定的規(guī)章制度制定程序?qū)嶋H上包含了兩道程序，即“先民主后集中”。其實，這一規(guī)定也使規(guī)章制度制定權(quán)發(fā)生了根本性觀念性的轉(zhuǎn)變，原來在我國實踐中企業(yè)規(guī)章制度制定一直被認(rèn)為是企業(yè)單方?jīng)Q定的權(quán)利，很多企業(yè)的規(guī)章制度都是企業(yè)自己制定并公布給員工，員工只有接受、遵守的義務(wù)，沒有參與的權(quán)利，而《勞動合同法》關(guān)于企業(yè)規(guī)章制度的制定的程序最后定格在“平等協(xié)商”上，這就意味著員工或員工代表在企業(yè)規(guī)章制度制過程中有更多的參與權(quán)。
規(guī)章制度制定程序是確保規(guī)章制度合法有效的前提。企業(yè)制定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度時必須經(jīng)過平等協(xié)商程序，否則，一旦勞動者提出異議，會影響規(guī)章制度的效力。
根據(jù)前面的分析，平等協(xié)商程序的履行應(yīng)當(dāng)經(jīng)過以下階段：（1）企業(yè)制定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見。（2）企業(yè)對提出的方案和意見要認(rèn)真斟酌，與工會或者職工代表進(jìn)行平等協(xié)商。（3）根據(jù)協(xié)商結(jié)果，企業(yè)確定規(guī)章制度的最終版本。實踐中用人單位常用的黨委決議、經(jīng)理（行政）辦公決議、領(lǐng)導(dǎo)班子決議、股東會決議、董事會決議等都不符合勞動規(guī)章制度的制定程序。
需要特別指出的是，企業(yè)在履行法定程序的過程中需要通過法律文本固定下證明，如會議簽到表、會議記錄、會議紀(jì)要等等，以證明平等協(xié)商程序履行的證據(jù)。

（規(guī)章制度/員工手冊制定/修訂流程圖 ）

03

有效告知或公示

用人單位依據(jù)法定程序制定規(guī)章制度后，還需要將勞動規(guī)章制度的內(nèi)容公示或告知勞動者。公示原則是現(xiàn)代法律法規(guī)生效的一個要件，作為企業(yè)的“內(nèi)部法”，也需要向勞動者公示或告知，未經(jīng)公示的企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度，員工無所適從，對員工不具有約束力。
《勞動合同法》第4條第4款規(guī)定，直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)公示，或者告知勞動者。《勞動爭議司法解釋（一）》第50條也明確規(guī)定了規(guī)章制度向勞動者公示才能作為審判案件的依據(jù)。公示、告知程序不僅是法律的要求，從另一個角度來講，單位規(guī)章制度以全體勞動者為約束對象，就應(yīng)當(dāng)為全體勞動者所了解，當(dāng)然必須以合法有效的方式公布。
《勞動合同法》沒有限定公示或告知的形式。許多企業(yè)在勞動規(guī)章制度上怠于履行或者不正確履行公示義務(wù)，一旦涉訴就沒有法律效力的，喪失了制度應(yīng)有的價值。因此，如何有效公示或告知，對用人單位來說至關(guān)重要。

1.可用的公示或告知方法。
在實踐中可用作公示或告知的手段比較多，總結(jié)而言，以下幾類都可以作為公示或告知的手段：傳閱或分發(fā)、層層培訓(xùn)、考試、簽收、員工手冊發(fā)放法、會議宣傳法。上述公示或告知方法中，都必須有員工的簽字才可以。

目前，在實踐中最常用的公示、告知方法是員工手冊發(fā)放，即將企業(yè)的勞動規(guī)章制度匯編成冊或者融合在企業(yè)的員工手冊里，讓員工簽收。

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2.有問題公示或告知方法。
實踐中，企業(yè)也有采取下列方法作為公示或告知的方法：局域網(wǎng)、電子郵件法、公告欄、作為勞動合同的附件等。采用局域網(wǎng)、電子郵件、公告欄等方式，雖然也是一種公示或告知的方法，但它們都是有問題的方法，原因在于取證非常困難，一旦打起官司，勞動者否認(rèn)看到或收到，用人單位又無法取得有力證據(jù)的話，就會非常被動。
“將規(guī)章制度作為合同的附件”作為一種公示或告知方法之所以存在問題，因為這種方法混淆了規(guī)章制度與勞動合同的地位，規(guī)章制度與勞動合同都是用人單位用工管理的主要依據(jù)，但是兩者的性質(zhì)、地位、法律效力都是不同的。
勞動合同是用人單位與勞動者個人之間的協(xié)議，規(guī)章制度是用人單位與全體勞動者共同要遵守的管理規(guī)則，規(guī)章制度與勞動合同發(fā)生沖突的話，選擇權(quán)在勞動者。
另外，勞動合同與規(guī)章制度的變更和修訂要求也不一樣，勞動合同條款要變更的話，用人單位必須和單個勞動者進(jìn)行協(xié)商，如果某個勞動者不愿意變更勞動合同的條款（可以法定變更的情形除外），用人單位只能按照原勞動合同條款繼續(xù)履行。而規(guī)章制度的修訂程序則相對簡單，即經(jīng)過平等協(xié)商程序即可修訂。
用人單位一旦把規(guī)章制度作為勞動合同的附件，就使企業(yè)規(guī)章制度失去了獨立的法律效力，企業(yè)的規(guī)章制度也就成為勞動合同條款的一部分，若企業(yè)不把原規(guī)章制度作為勞動合同的附件，勞動合同和規(guī)章制度是兩個獨立的文本，各自的制定、修改程序不相同，尤其是規(guī)章制度的修改程序和要求大大低于勞動合同的修改程序和要求，規(guī)章制度修改按照法定程序即可對勞動者發(fā)生效力。相反，企業(yè)將規(guī)章制度作為勞動合同的附件，則企業(yè)規(guī)章制度的修改必須遵守勞動合同變更的嚴(yán)格規(guī)則。所以，將規(guī)章制度作為勞動合同的附件，會為日后規(guī)章制度的修訂帶來不便。

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需要特別提醒的是，企業(yè)要謹(jǐn)記，無論采取何種方法公示或者告知勞動者，都需要通過法律文本將其固定下來，如簽到簿、簽收單等證據(jù)。因為在審理勞動爭議案件時關(guān)于勞動規(guī)章制度的公示義務(wù)是否恰當(dāng)履行的舉證責(zé)任由企業(yè)承擔(dān)。
來源：法天使
作者：中國合同庫