鄧學(xué)平｜釜底抽薪！組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪無罪辯護詞

一、對本案的事實重構(gòu)

我們把H市公檢法和一審判決給本案事實加上的濾鏡取掉，不帶任何立場和偏見的還原出本案的真正事實：

書院設(shè)計了768、9999、31688、76888四種課程和服務(wù)套餐，通過線上線下的課程、客戶之間口口相傳、互相推薦的方式公開對外進行銷售。對于購買了76888元套餐的優(yōu)質(zhì)客戶，如果他自己愿意，可以在跟書院簽署代理協(xié)議的情況下，成為書院課程套餐的銷售代理，有權(quán)就自己本人的銷售額提取35%的銷售提成，對非本人的銷售額無權(quán)拿到任何提成。

對于少數(shù)愿意繳納316888加盟費的客戶，可以注冊法人單位成立分院或運營中心，更好的開拓市場和服務(wù)客戶。因為成立分院或運營中心會額外增加房租、人員工資及其他運營成本，書院決定按照分院或運營中心的凈業(yè)績5%給予成本補貼，目的是為了減輕分院或運營中心的運營成本。因此，5%的本質(zhì)不是分院或運營中心負(fù)責(zé)人的提成返利，而是書院給予單位的運營補貼或服務(wù)費。

書院設(shè)置了三個事業(yè)部等內(nèi)設(shè)機構(gòu)。事業(yè)部負(fù)責(zé)人和助教都是書院的正式員工，對其采取底薪+提成的勞動計酬方式。提成比例大約2%-3%，跟自己的銷售額不掛鉤，跟自己提供售后服務(wù)的質(zhì)量和數(shù)量掛鉤。事業(yè)部負(fù)責(zé)人、助教和三個股東本質(zhì)上是一個整體，事業(yè)部負(fù)責(zé)人和助教的績效工資以及三個股東的運營獎勵，只是書院內(nèi)部的分配方式，跟整個書院運營模式的性質(zhì)無關(guān)。

二、對本案評判邏輯的重構(gòu)

判斷是否存在刑法意義上的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，可以從形式和實質(zhì)兩個層面進行綜合分析和把握。形式層面，必須要滿足三層三十人以上的層級結(jié)構(gòu)。這里面的三層必須是連續(xù)的三層，這里面的三十人必須是三層之內(nèi)達到三十人。實質(zhì)層面，必須要以銷售商品或服務(wù)為名，騙取他人財物，嚴(yán)重擾亂社會經(jīng)濟秩序。本案形式要件和實質(zhì)要件都不符合。

1.準(zhǔn)確的厘定傳銷中的“層級”。單純的邀約層級，如果不能層層提成和返利，就形同口口相傳，不屬于任何意義上的傳銷層級。本案從任何一個傳承人代理人為起點，提成的層級都只有一級。事業(yè)部負(fù)責(zé)人和助教拿到的2%-3%不是返利提成，而是勞動報酬或績效獎勵。分院或運營中心拿到的5%是運營補貼，且綜合支出和運營成本很可能為負(fù)數(shù)。該5%也不是返利提成。我們不僅要看有關(guān)人員是否拿到了錢，還要看他們拿的是什么錢，準(zhǔn)確界定這筆錢的法律性質(zhì)！

2.準(zhǔn)確的厘定“以推銷商品、提供服務(wù)為名”。《人民法院報》2024年11月28日“法答網(wǎng)精選答問（第十二批）”明確載明：司法實踐中，對于“以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名”的把握，一般可以理解為“傳銷組織未實際提供商品、服務(wù)或提供的商品、服務(wù)價格嚴(yán)重偏離實際成本”，應(yīng)重點審查“是否不提供商品、服務(wù)退貨退款政策”“是否要求參加者購買并囤積明顯超出其可在合理時間內(nèi)消 費的大量商品、服務(wù)”“是否禁止參加者退出”“提供的商品或者服務(wù)是否具有普遍流通性”等情形，并基于上述事實基礎(chǔ)作綜合判斷。若提供的所謂“商品、服務(wù)”僅僅是傳銷的“道具商品”，則可判斷涉案經(jīng)濟組織實際上并無合法的經(jīng)營活動，屬“以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動 為名”。對照這個標(biāo)準(zhǔn)，逐一分析可知，本案系實實在在的推銷商品、提供服務(wù)（具體略）。

3.涉案課程、產(chǎn)品和服務(wù)沒有明顯的“質(zhì)次價高”，沒有騙取他人財物。因為每個人占有的財富不同，判斷是否“質(zhì)次價格”不能想當(dāng)然的根據(jù)辦案人員自己的標(biāo)準(zhǔn)，或采信個人別人的說法，而應(yīng)該選擇一個相對客觀的標(biāo)準(zhǔn)。

（1）跟同類服務(wù)和產(chǎn)品相比，本案的價格處于中下游水平。

（2）絕大部分學(xué)員沒有覺得質(zhì)次價高。書院的學(xué)員多數(shù)是知識分子和企業(yè)高管，文化水平較高，經(jīng)濟上比較富裕。在案證據(jù)可以證明，大部分學(xué)員認(rèn)為課程價格適宜。

（3）一個硬指標(biāo)就是退費率。在不滿意可以任意退費的情況下，極低的退費率表明絕大多數(shù)學(xué)員認(rèn)可課程和服務(wù)的價格。

（4）沒有一個學(xué)員主動舉報書院詐騙。極少數(shù)學(xué)員在公安機關(guān)傳喚后稱自己被騙，但申請相關(guān)人員出庭作證未獲回應(yīng)，真實性無法確認(rèn)。

三、對檢察員當(dāng)庭意見的反駁

1.檢察員宣讀的都是孤證，沒有形成閉合的證據(jù)鎖鏈。比如僅宣讀A的證言稱他們想退費，書院不肯退費，卻未完整出示證據(jù)證明兩人客觀上究竟是否提出了退費申請以及書院客觀上是否退費。檢察員一方面承認(rèn)退費率很低，另一方面卻將之歸結(jié)為退費規(guī)則不明確、退費條件苛刻。須知，退費是由退費的意愿和退費的行為共同導(dǎo)致的，如果沒有退費的意愿自然不會有退費的行為。但是檢察員并沒有舉證證明本案究竟有多少學(xué)員提出過退費申請，以及提出退費申請的學(xué)員中又有多少是因為退費規(guī)則不明、退費條件苛刻導(dǎo)致退費不成功的。在沒有上述數(shù)據(jù)的情況下，檢察員的歸因顯然是不負(fù)責(zé)任的。

2.照搬少數(shù)幾份口供認(rèn)定書院騙取他人財物。既然是“感覺被騙”，表明證人也不確定自己究竟是否真的被騙。就好比當(dāng)事人花費聘請律師，律師進行無罪辯護，最后法院判決有罪，可能有的當(dāng)事人也會稱自己“被騙了”，但很顯然在律師不承諾結(jié)果的情況下，正常辯護、正常收費不可能構(gòu)成任何法律意義上的詐騙。又好比有人花錢去醫(yī)院看病，病沒看好，也許也會有人稱自己被騙了。老百姓口頭上的“被騙”指的僅僅是沒有達到自己的目的，不同于刑法意義上的詐騙。

3.檢察員重復(fù)一審法院的一系列傳銷認(rèn)知錯誤和基礎(chǔ)法理錯誤。

（1）比如簡單的根據(jù)《國民經(jīng)濟行業(yè)分類》，認(rèn)為風(fēng)水、算命相關(guān)業(yè)務(wù)不屬于市場監(jiān)督管理局規(guī)定的經(jīng)營范圍，從而認(rèn)定相關(guān)服務(wù)價格不是市場調(diào)節(jié)的產(chǎn)物。這個觀點真的讓人不敢茍同。對于私權(quán)利奉行法不禁止即自由，并非《國民經(jīng)濟行業(yè)分類》沒有規(guī)定就不能從事。對于產(chǎn)品和服務(wù)的價格除了國家依法進行價格調(diào)控或價格管制的以外，都是由市場調(diào)節(jié)產(chǎn)生的。所謂市場調(diào)節(jié)產(chǎn)生，就是交易價格由市場主體自行定價，由消費者自行選擇。無數(shù)的微觀市場主體通過自由締約、自愿交易形成的價格就是市場調(diào)節(jié)的價格。市場調(diào)節(jié)是一種社會現(xiàn)象，是一種事實描述，跟是否屬于市場監(jiān)督管理局監(jiān)管沒有任何關(guān)系。本案的價格不是市場調(diào)節(jié)的產(chǎn)物又是什么呢？

（2）簡單的附和一審判決書關(guān)于“在授課過程中對參與人員進行洗腦”的內(nèi)容。“洗腦”一詞極不嚴(yán)謹(jǐn)，根本不應(yīng)該出現(xiàn)在一份嚴(yán)肅的法院判決書上。任何演講都是在表達自己的觀點，并試圖影響別人的觀點。只有采取信息封鎖、信息禁閉和精神控制的單一觀念灌輸才是“洗腦”。本案中，購買案涉套餐的學(xué)員上完課程后還可以收看新聞聯(lián)播，還可以刷介紹愛因斯坦的短視頻，可以接收各種不同的信息，可以自由選擇不同的觀點，何來“洗腦”之說？

（3）簡單的附和一審判決關(guān)于“風(fēng)水、命理”系封建迷信的定性。風(fēng)水、命理是一種文化現(xiàn)象，不應(yīng)該用科學(xué)的范疇去看待，更不應(yīng)該將一種哲學(xué)思想作為法院判決的根據(jù)。否則出售冥幣、紙屋都是詐騙，所有的公祭、祭祀都是封建迷信。信仰的本質(zhì)是既無法證明又無法證偽。證明的了是科學(xué)，證偽的了才是迷信。我自己不信風(fēng)水，但我尊重別人相信。所以，風(fēng)水和命理這些東西還是留給老百姓自己去選擇，自己去判斷吧，司法千萬不要簡單的對這種文化現(xiàn)象進行定性。一個基層法院和幾個基層法院的法官根本沒有權(quán)力將歷史悠久、民意基礎(chǔ)廣泛的文化習(xí)俗簡單定性為封建迷信。這遠遠超出了他們的職責(zé)和本分！

四、對本案的處理建議

書院是一家民營企業(yè)，上訴人是民營企業(yè)家。本案的主要行為地在Z而非H，原則上應(yīng)當(dāng)歸Z而非H管轄。根據(jù)上訴人的當(dāng)庭供述，H市公安局在對書院進行搜查的搜查證上沒有列明具體的罪名，拘留證剛開始也沒有列明罪名。上訴人認(rèn)為，H市公安局在搜查和刑拘的時候?qū)嶋H上連罪名都沒有想好。再結(jié)合多位上訴人均稱，H市公安局多次要求上訴人退出遠超實際所得的金額換取取保。以上種種現(xiàn)象，實難消除公眾對于本案存在“遠洋捕撈”、“趨利執(zhí)法”的疑慮。

本案的確是一起問題重重的無罪案件！一審和二審期間，所有的出庭辯護律師都一致為各自的當(dāng)事人做了無罪辯護。雖然個別原審被告人或上訴人當(dāng)庭表示認(rèn)罪認(rèn)罰，但這僅僅是一個趨利避害的現(xiàn)實選擇。法庭有義務(wù)根據(jù)在案證據(jù)和法律規(guī)定對上訴人是否構(gòu)成犯罪進行獨立的判斷。懇請法院依法改判三名上訴人無罪或裁定將本案發(fā)回重審。