“理解與適用”到底有沒有“用”？

許多訴訟律師在辦理案件時，除了會研究涉及到的法律、司法解釋、部門規章之外，還會重點研讀一個行業內大家熟悉而又陌生的文件——《理解與適用》。《理解與適用》往往擁有比法律規范本身更加豐富的內容，涵蓋規范的立法背景、文義解釋、適用規則的細化，甚至還會包含典型案例的裁判思路等。

《理解與適用》能夠幫助我們系統性地 閱覽 、掌握新發布的法律、法規、司法解釋及其他規范性文件中的要點與立法精神，同時幫助我們更好地在具體實踐中運用這些規范，以實現規范的制定目的與初衷。

總的來說，《理解與適用》有幾個作用：一是理解法律規范的“立法意圖”，二是填補法律規范的“漏洞”，三是構建或推動構建“同案同判”的標準，以此規范自由裁量權。

然而，很少有人討論過這樣一個問題：《理解與適用》到底能不能用？到底怎么用？筆者認為，這是我們接觸《理解與適用》這類文件時所必須要思考的。

當下我們常見的《理解與適用》，按照作出主體的不同，大致可以分為以下幾類：

第一類，最高人民法院（含巡回法庭）、最高人民檢察院作出的《理解與適用》，比如最高人民法院在2019年11月28日發布的《 <關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見> 的理解與適用》，在2024年7月26日發布的《 <關于辦理醫保騙保刑事案件若干問題的指導意見> 的理解與適用》等。相對于最高人民法院來說，最高人民檢察院頒布的《理解與適用》相對較少，且主要是圍繞著檢察院的機構與人員工作職能進行，譬如2021年9月15日發布的《 <人民檢察院行政訴訟監督規則> 的理解與適用》、2022年3月17日發布的《 <人民檢察院巡回檢察工作規定> 的理解與適用》。

第二類，最高人民法院、最高人民檢察院（及各級法院、檢察院）的法官、檢察官個人撰寫的，以及最高人民法院刑庭組織編寫的《理解與適用》，比如2018年最高人民法院出版社出版的《認罪認罰從寬制度的理解與適用》，再比如胡云騰、周加海、周海洋三名法官 于 2014年 在 《人民司法》上刊登的《 <關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋> 的理解與適用》。

第三類，行政機關作出的《理解與適用》。比如國家知識產權局在2022年11月22日發布的《 <商標一般違法判斷標準> 理解與適用（一）》

關于上述三種《理解與適用》的效力，應當分為兩類進行效力的判斷。第一類是有關機關對其發布的法律規范作出詮釋，比如最高人民法院對其出臺的司法解釋作出的 《理解與適用》，可以理解為對司法解釋本身進行解釋，基于司法解釋本身的約束力而具有約束力，雖然不是正式的法律淵源，但可視為“準正式法律淵源”。第二類是法官、檢察官及其他工作人員個體對有關規范撰寫的《理解與適用》，此類《理解與適用》雖具有較高的研究價值和參考價值，但本身并不具有強制約束力，應當視為非正式法律淵源。

現實中，法官所作的《理解與適用》與司法實踐常存沖突，也由此可見其作用更多在于輔助理解立法精神和政策導向，但不能直接照搬入具體的司法實踐。

比如，在銷贓金額高于實際盜竊數額的案件中，“應以何者作為最終的量刑依據”是常見的爭議焦點。關于該問題，胡云騰、周加海、周海洋三名大法官所著《 <關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋> 的理解與適用》（刊于《人民司法·應用》2014年15期）中稱“ 需要說明的是，《1998年解釋》曾規定，銷贓數額高于按解釋計算的盜竊數額的，盜竊數額按銷贓數額計算。《解釋》沒有沿用這一規定。主要考慮：銷贓數額高于實際盜竊數額的，被害人所遭受的損害并沒有增加，以銷贓數額作為盜竊數額，進而決定對行為人的定罪量刑，有失妥當”。然而，司法實踐中，“銷贓金額高于實際盜竊金額（如被盜物品的鑒定金額）”的案件，法院往往傾向于以銷贓金額作為認定結論 （由于案件數量眾多，篇幅所限，不進行列舉，可在案例檢索中以“銷贓金額高于”作為關鍵詞檢索可得）。

再比如，“以逃稅為目的”虛開增值稅專用發票行為，應當認定為虛開增值稅專用發票罪還是逃稅罪，在過往很長一段時間內存在爭議。 滕 偉、董寶軍、姚龍兵、張淑芬在2024年4月18日發表的《 <關于辦理危害稅收征管刑事案件適用法律若干問題的解釋> 的理解與適用》中稱“虛開增值稅專用發票罪與逃稅罪的界分。最關鍵的區別在于主觀上是基于騙取國家稅款的故意，還是基于逃避納稅義務的目的……通過虛增進項進行抵扣以少繳納稅款的，即便采取了虛開抵扣的手段，但主觀上還是為不繳少繳稅款，根據主客觀相統一原則，應以逃稅罪論處”。這一觀點雖然在近期被作為最高人民法院典型案例的審判依據，但是司法實踐中，仍然有大量的法院對虛開增值稅專用發票罪采用行為犯的觀點，認為只要有虛開行為且造成增值稅征繳秩序破壞，就應當認定為構成虛開增值稅專用發票罪。

為什么個案審判觀點和最高院法官的觀點存在沖突？這往往是多個原因所導致，不能僅用一句“審判法官錯了”或者“《理解與適用》的作者錯了”來總結，更不能直接將觀點沖突按照審判結果簡單粗暴地理解為“水平孰高孰低”。筆者認為，觀點沖突存在的原因有兩點：

第一，司法實踐存在復雜性，具體刑事案件的事實情節千差萬別，作為《理解與適用》解讀的對象，《司法解釋》本身也無法涵蓋所有情形，導致司法實踐中存在大量情形需要結合罪責刑相適應原則進行靈活處理，因而容易出現《理解與適用》的作者觀點與實踐觀點產生沖突的情形。

第二，《理解與適用》的作者觀點本身有可能是官方觀點的一次“吹風”，用于了解民間對可能推行的新的標準的反應。前文曾提到的姚龍兵等幾位法官在所作《理解與適用》中提出的“虛開增值稅專用發票罪適用標準”，雖未經任何《司法解釋》明確認可，且與過往眾多司法判例觀點沖突，但卻與最高人民法院最新發布的典型案例觀點相同，某種程度可以看作是對新觀點的一種“試水”和“吹風”，畢竟作為最高院法官，許多公布的所謂“個人觀點”，可能也是單位觀點的一種體現。

總的來說，《理解與適用》基于不同的作出主體，有著不同的效力，因此在實際法律適用過程中務必要注意，勿把法官、檢察官個人的《理解與適用》當做正式的法律淵源進行引用，但是在法律適用爭議問題上，可將其作為一種參考觀點進行展示，尤其可重點引用其說理過程，往往能起一定作用。此外，有的法官、檢察官個人的《理解與適用》也可能包含了對某一問題未來審判標準和尺度的暗示，在進行業務研究的時候可以重點學習，以此預判未來的實踐規律。

[完]

葉東杭

廣東金橋百信律師事務所刑事部副主任，高校法學院證據法學課程校外導師。從業期間，葉東杭律師主攻信息網絡犯罪、經濟犯罪、稅務犯罪辯護，每年經辦大量刑事案件，擁有豐富的信息網絡犯罪、稅務犯罪辯護經驗，曾在經辦的多個案件中取得不起訴（無罪）、無強制措施釋放（無罪）、緩刑、勝訴、二審改判勝訴等成果及偵查階段取保候審、不批捕取保候審的階段性成果。