從實(shí)務(wù)案例看假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的證據(jù)審查要點(diǎn)（上）——理論篇

本文作者：李明真

《中華人民共和國(guó)刑法》第213條規(guī)定了假冒注冊(cè)商標(biāo)罪[1]，位列《刑法》侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪條文之首，案件數(shù)量呈高位態(tài)勢(shì)。通過(guò)網(wǎng)上信息查詢得知，在近十年以來(lái)人民法院新收一審知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件數(shù)量中，商標(biāo)類刑事案件在侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件總量中占比最大，約占90%，其中假冒注冊(cè)商標(biāo)罪約占知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件總量的35%。

根據(jù)法條規(guī)定，“同一種商品、服務(wù)”的認(rèn)定是對(duì)注冊(cè)相同商標(biāo)認(rèn)定的前提。但“同一種商品”的認(rèn)定亦是理論和實(shí)踐尚未厘清的疑難問(wèn)題。實(shí)踐中的適用難題主要集中于“商品商標(biāo)”，故本文主要討論也是“商品商標(biāo)”而非“服務(wù)商標(biāo)”的相關(guān)問(wèn)題。

對(duì)于假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的認(rèn)定中，涉及到“相同商標(biāo)”的認(rèn)定、“同一種商品”的認(rèn)定、商標(biāo)“使用”的界定、“未經(jīng)授權(quán)”的認(rèn)定、“銷售金額”界定等方面疑難問(wèn)題，而相應(yīng)此類案件的類型繁多，證據(jù)復(fù)雜，亦使得證據(jù)審查成為關(guān)鍵點(diǎn)。本文從假冒注冊(cè)商標(biāo)罪基本構(gòu)成要件事實(shí)為基點(diǎn)，結(jié)合實(shí)務(wù)案例與證據(jù)審查原則，分析此類案件的證據(jù)審查要點(diǎn)，以期為辦理此類案件提供思路。而如何進(jìn)行證據(jù)審查，首先必須遵循一定原則，以方法論指導(dǎo)實(shí)踐。本文主要從理論原則出發(fā)，對(duì)此罪名證據(jù)審查原則進(jìn)行分析。

一、假冒注冊(cè)商標(biāo)案件的核心事實(shí)與證據(jù)概述

《中華人民共和國(guó)刑法》第213條規(guī)定了假冒注冊(cè)商標(biāo)罪：未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品、服務(wù)上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

根據(jù)法條規(guī)定，“同一種商品、服務(wù)”的認(rèn)定是對(duì)注冊(cè)相同商標(biāo)認(rèn)定的前提。但“同一種商品”的認(rèn)定亦是理論和實(shí)踐尚未厘清的疑難問(wèn)題。實(shí)踐中的適用難題主要集中于“商品商標(biāo)”，故本文主要討論也是“商品商標(biāo)”。2025年4月最高人民法院最高人民檢察院實(shí)施《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2025〕5號(hào)）（下稱《2025解釋》）對(duì)“同一種商品”、“與注冊(cè)商標(biāo)相同商標(biāo)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了明確。

根據(jù)刑法及相關(guān)司法解釋規(guī)定，筆者總結(jié)了認(rèn)定假冒注冊(cè)商標(biāo)案件的核心事實(shí)主要為六個(gè)方面：1.商標(biāo)被侵權(quán)人的權(quán)利基礎(chǔ)狀態(tài)是否合法；2.行為人是否實(shí)施了使用商標(biāo)的行為；3.行為人是否使用了與注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)；4.行為人是否在同一商品上使用；5.非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額及違法所得是否達(dá)到立案以及升檔標(biāo)準(zhǔn)；6.主觀是否故意使用的問(wèn)題。這也是辦理假冒注冊(cè)商標(biāo)案件證據(jù)審查主、客觀方面的證據(jù)要點(diǎn)。在核心要件事實(shí)認(rèn)定過(guò)程中，也存在共犯、量刑等問(wèn)題審查。這是筆者辦理并總結(jié)的假冒注冊(cè)商標(biāo)案件證據(jù)審查主、客觀方面的證據(jù)要點(diǎn)。

證據(jù)是查明案件事實(shí)的依據(jù)，《刑事訴訟法》第50條規(guī)定，證據(jù)包括以下八種類型：物證；書證；證人證言；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；鑒定意見；勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等筆錄；視聽資料、電子數(shù)據(jù)。

假冒注冊(cè)商標(biāo)案件中，通常會(huì)有犯罪嫌疑人供述和辯解；證人證言；進(jìn)貨單據(jù)、銷售憑證、出貨單、扣押清單、商標(biāo)權(quán)利人經(jīng)營(yíng)信息等書證；也會(huì)有查獲的商標(biāo)標(biāo)識(shí)、帶有商標(biāo)標(biāo)識(shí)的包裝盒、防偽標(biāo)簽、封口簽等物證；另外，還會(huì)有商標(biāo)權(quán)利人或其聘請(qǐng)的維權(quán)公司出具商品真?zhèn)蔚乃^“鑒定意見”，以及現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)筆錄等。

對(duì)上述證據(jù)三性以及兩力的審查，以及整體是否達(dá)到證據(jù)確實(shí)充分的嚴(yán)格證明標(biāo)準(zhǔn)，必須要與假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的核心事實(shí)結(jié)合起來(lái)，但首先要明晰審查原則。

二、假冒注冊(cè)商標(biāo)案件證據(jù)審查原則

（一）知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利法定和罪刑法定“雙重法定原則”

知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利法定原則與罪刑法定原則是兩個(gè)不同的法律原則，它們分別屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法和刑法領(lǐng)域，但都體現(xiàn)了法律的確定性和可預(yù)測(cè)性，都體現(xiàn)了法治精神，兩者之間具有共性。同時(shí)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)部門法作為刑法的前置法，刑法作為保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的保障法，二者在不同層面發(fā)揮著保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的作用。

1.罪刑法定應(yīng)當(dāng)以權(quán)利法定為基礎(chǔ)

知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利法定是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域基本原則之一，一般是指知識(shí)產(chǎn)權(quán)的種類、權(quán)利的內(nèi)容、構(gòu)成要件、保護(hù)期限等由法律確定，原則上除法律授權(quán)外，不得在法律之外創(chuàng)設(shè)一項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)。《民法典》第123條中“依法”措辭的使用，表明立法者采取了法定主義的立場(chǎng)，排除了民事主體間通過(guò)合意創(chuàng)設(shè)新類型知識(shí)產(chǎn)權(quán)的可能。

罪刑法定原則要求應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依據(jù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)部門法對(duì)相關(guān)概念的界定解釋知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，如辦理假冒注冊(cè)商標(biāo)罪案件，不能脫離了商標(biāo)法的有關(guān)規(guī)定去評(píng)判刑事案件中的行為性質(zhì)。如《商標(biāo)法》第56條規(guī)定：“注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品為限。”第64條也對(duì)商標(biāo)注冊(cè)人所享有的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的民事請(qǐng)求權(quán)進(jìn)行限制，即如果商標(biāo)注冊(cè)人連續(xù)三年內(nèi)未實(shí)際使用該注冊(cè)商標(biāo)，被控侵權(quán)人可以據(jù)此提出抗辯。

故以此為原則，在進(jìn)行假冒注冊(cè)商標(biāo)罪證據(jù)審查時(shí)，應(yīng)當(dāng)先審查案涉商標(biāo)的權(quán)利屬性，是否為注冊(cè)商標(biāo)？是否在注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品使用？商標(biāo)注冊(cè)人是否連續(xù)三年在核定使用的商品范圍內(nèi)實(shí)際使用該注冊(cè)商標(biāo)……筆者認(rèn)為這才是所有審查原則之基，若無(wú)權(quán)利，則此后一切都為零。

2.堅(jiān)持罪刑法定的嚴(yán)格性，防止刑事手段介入民事糾紛

罪刑法定原則是刑法基本原則之一，要求實(shí)踐中定罪量刑時(shí)必須以行為時(shí)的刑法明文規(guī)定為法律依據(jù)，不得在法律的明文規(guī)定之外對(duì)行為人定罪量刑，罪刑法定原則是為入罪所建構(gòu)的第一道法律防線。堅(jiān)持罪刑法定原則的嚴(yán)格性，對(duì)于準(zhǔn)確劃分知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事侵權(quán)與刑事犯罪的界限，以及有效防止刑事手段不正當(dāng)介入民事糾紛，具有至關(guān)重要的作用。如對(duì)于“與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)”的把握，《2025解釋》第二款規(guī)定了“與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)”六種認(rèn)定情形，故在實(shí)踐中需要嚴(yán)格區(qū)分近似商標(biāo)與相同商標(biāo)，防止將在民事侵權(quán)規(guī)制范圍的近似商標(biāo)納入刑法規(guī)制范圍。

（二）存疑有利于被告人原則

在證據(jù)法意義上，是指對(duì)證據(jù)事實(shí)有懷疑時(shí)，應(yīng)當(dāng)作出有利于被告的評(píng)價(jià)。這條原則其實(shí)是由罪責(zé)刑相適應(yīng)原則衍生而來(lái)，它在司法實(shí)踐中又稱“疑罪從無(wú)”“罪疑從輕”或“就低不就高”等，在學(xué)術(shù)著作及翻譯中亦稱“罪疑唯輕原則”。該原則為我國(guó)刑事訴訟法及司法解釋相關(guān)規(guī)范所確認(rèn)，在司法實(shí)踐中普遍應(yīng)用。在刑事證據(jù)判斷中，該原則作為證據(jù)不足及有疑問(wèn)時(shí)作出司法認(rèn)定的基本指導(dǎo)思想，體現(xiàn)了無(wú)罪推定及司法人權(quán)保障的精神，可謂刑事證據(jù)制度最重要的原則。[2]

在司法實(shí)踐中，部分事實(shí)無(wú)法查明或模棱兩可的情形為數(shù)不少，或者現(xiàn)有證據(jù)不足以支撐司法認(rèn)定，司法人員只能在事關(guān)定罪、量刑的關(guān)鍵事實(shí)不明時(shí)作有利于被告的處理。這些事實(shí)包括影響被告罪責(zé)和刑罰的所有具有一定重要性的事實(shí)，包括認(rèn)定實(shí)行行為、危害后果、構(gòu)成要件故意、違法阻卻事由、責(zé)任能力、違法性認(rèn)識(shí)、被告的精神狀況、共犯和正犯、既遂或未遂、犯罪競(jìng)合等的事實(shí)和情節(jié)。由于法官需要形成內(nèi)心確信才能得出有罪結(jié)論，且犯罪事實(shí)只有“有”和“無(wú)”的選擇，沒(méi)有中間選項(xiàng)。[3]

而辯護(hù)人此時(shí)就要審查對(duì)于待證事實(shí)是否有確實(shí)、充分的證據(jù)證明，是否排除一切合理懷疑，若有難以形成有罪確信的，就只能得出無(wú)罪結(jié)論。

（三）嚴(yán)格證明原則

1.證據(jù)能力

嚴(yán)格證明法則對(duì)于現(xiàn)代刑事司法之重要意義毋庸置疑，林鈺雄教授認(rèn)為：“嚴(yán)格證明法則，可謂幾千年來(lái)，人類摸索如何辨明犯罪事實(shí)真相的智慧結(jié)晶。”[4]但是，作為舶來(lái)品，嚴(yán)格證明法則在我國(guó)大陸地區(qū)于理論層面始終沒(méi)有真正得到確立與貫徹。但結(jié)合其精神，林鈺雄教授將嚴(yán)格證明法則視作證據(jù)能力之積極要件，所謂積極者，是指在證據(jù)經(jīng)受住嚴(yán)格證明法則考驗(yàn)時(shí)對(duì)其加以肯定性的評(píng)價(jià)。這種肯定性評(píng)價(jià)可以稱為“認(rèn)證”，這也與消極要件相區(qū)分。

在刑事訴訟中確立和貫徹嚴(yán)格證明法則的唯一主題，就是證據(jù)能力。只有經(jīng)受住嚴(yán)格證明法則考驗(yàn)之證據(jù)，才能具備證據(jù)能力。而證據(jù)能力與三性密切相關(guān)。

（1）關(guān)聯(lián)性原則（有稱相關(guān)性、證明性）

關(guān)聯(lián)性是指證據(jù)可使待證事實(shí)的成立更可能或更不可能的趨向性。關(guān)聯(lián)性審查主要是一種經(jīng)驗(yàn)、邏輯判斷，主要圍繞證據(jù)與待證事實(shí)是否具有經(jīng)驗(yàn)與邏輯上的實(shí)質(zhì)聯(lián)系。判斷證據(jù)關(guān)聯(lián)性的兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)：一是指向標(biāo)準(zhǔn)，即根據(jù)證據(jù)的指向來(lái)確定是否具有關(guān)聯(lián)性；二是功能標(biāo)準(zhǔn)，即根據(jù)證據(jù)是否具有證明案件待證事項(xiàng)的功能來(lái)確定是否具有關(guān)聯(lián)性。

如假冒注冊(cè)商標(biāo)罪案的指控證據(jù)之一，需直接指向侵權(quán)行為，如商標(biāo)使用的實(shí)物、銷售記錄、轉(zhuǎn)賬憑證等；還需要直接指向被控告人就是侵權(quán)實(shí)施主體，如證人證言、被告人供述等，若一個(gè)證據(jù)對(duì)于待證事實(shí)完全不相關(guān)，如指控王某涉嫌假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，但證據(jù)完全體現(xiàn)不出王某與涉案事實(shí)的關(guān)聯(lián)性，這就是證據(jù)不具有相關(guān)性。

（2）合法性原則

是指證據(jù)對(duì)法律要求的符合性。合法性審查主要圍繞主體、程序（方式）、形式等方面。第一，主體合法性，如取證主體合法，證據(jù)材料主體（證言主體、鑒定意見主體等）合法。第二，程序合法，如取證程序（方式）、質(zhì)證程序等合法性。第三，形式合法性，即證據(jù)信息的載體形式（種類）符合法律要求。

如在假冒注冊(cè)商標(biāo)罪中，往往會(huì)出現(xiàn)公安機(jī)關(guān)委托商標(biāo)權(quán)利主體出具鑒定意見的情況，因作出鑒定主體不具有鑒定資質(zhì)、也不屬于中立客觀的鑒定機(jī)構(gòu)，這明顯違背法律規(guī)定不得作為定案根據(jù)的情況，即主體合法性的審查。但實(shí)務(wù)中仍有法院對(duì)此證據(jù)形式采納，也有的法院否認(rèn)了證據(jù)形式，但仍采納內(nèi)容作為否認(rèn)被告人沒(méi)有權(quán)利基礎(chǔ)的依據(jù)。再比如，程序合法性審查：審查鑒定扣押侵權(quán)商品需制作筆錄并由見證人簽字，需逐一核對(duì)鑒定物品與扣押物品的同一性，電子數(shù)據(jù)需封存原始存儲(chǔ)介質(zhì)（如硬盤、手機(jī)）并計(jì)算哈希值等等。還有就是形式合法性的審查，如辦案人員出具的到案經(jīng)過(guò)，是否有辦案人員簽字、并蓋公章，是否為兩名偵查人員出具；商標(biāo)權(quán)利主體出具鑒定意見到底是否屬于鑒定意見的形式，還是被害人陳述，亦或是證人證言，辨認(rèn)筆錄？這些都是審查重點(diǎn)。

而合法性，筆者理解不僅指上述三個(gè)方面，還包含所謂的非法證據(jù)排除的證據(jù)，以及根據(jù)《刑事訴訟法》、《刑事訴訟法解釋》等法律規(guī)定的不得作為證據(jù)使用的證據(jù)，如意見證據(jù)：《刑事訴訟法解釋》第88條規(guī)定，證人的猜測(cè)性、評(píng)論性、推斷性的證言，不得作為證據(jù)使用。還有不能作出合理解釋的證據(jù)：《刑事訴訟法解釋》第87條規(guī)定物證、書證的來(lái)源、收集程序有疑問(wèn)，不能作出合理解釋的，不得作為定案的根據(jù)。當(dāng)然，這是消極要件的證據(jù)使用，與嚴(yán)格證明原則內(nèi)核相關(guān)的積極要是兩個(gè)層面，但對(duì)于合法性的審查，筆者認(rèn)為還是要從積極、消極兩個(gè)層面論證。

（3）真實(shí)性原則（稱客觀性、可信性）

是指證據(jù)的可信性，即是否查證屬實(shí)、確實(shí)可信。對(duì)于假冒注冊(cè)商標(biāo)案件，判斷被告人供述、證人證言等證據(jù)真實(shí)性，不僅需要查看此證據(jù)本身是否有前后矛盾之處，還要查看其他客觀證據(jù)的情況。如被告人供述不明知公司銷售的耐克鞋為沒(méi)有經(jīng)過(guò)授權(quán)的，此時(shí)就要結(jié)合其他銷售單價(jià)是否明顯不符合常理、是否因此受過(guò)行政處罰、受教育程度等綜合認(rèn)定其供述真實(shí)性。

2.證據(jù)是否經(jīng)過(guò)法庭調(diào)查、控辯雙方是否質(zhì)證

在嚴(yán)格證明法則之下，法定的證據(jù)方法，還必須經(jīng)過(guò)法定的調(diào)查程序之后，證據(jù)才能取得證據(jù)能力。”所謂法定的調(diào)查程序，包括針對(duì)各個(gè)證據(jù)方法的特別程序要求，和通用于全部證據(jù)方法之共通程序要求。特別程序要求，如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑事訴訟法要求人證須經(jīng)具結(jié)程序并接受詰問(wèn)，對(duì)于文書則原則上禁止朗讀而要求遵循直接審理原則。共通程序要求，則主要是直接、言詞、公開審理原則，尤其是其中的直接審理原則，強(qiáng)調(diào)“唯有經(jīng)過(guò)法院直接審理，即‘出于審判庭’的證據(jù)，才有證據(jù)能力；并且，除非有合乎例外之情形，直接審理原則禁止法院轉(zhuǎn)換證據(jù)方法而使用‘證據(jù)的替代品’，亦即原則上禁止以派生的、間接的證據(jù)方法來(lái)替代原始的、直接的證據(jù)方法”。[5]必須合乎法定的證據(jù)調(diào)查程序，屬于嚴(yán)格證明法則的第二重規(guī)制。

在我國(guó)大陸地區(qū)司法實(shí)踐中，沒(méi)有經(jīng)過(guò)法庭調(diào)查、控辯雙方?jīng)]有經(jīng)過(guò)質(zhì)證的證據(jù)不能作為定案證據(jù)使用，此點(diǎn)已經(jīng)達(dá)到共識(shí)。但證人以出庭接受詢問(wèn)的方式并非實(shí)踐通行做法，大多數(shù)還是直接宣讀筆錄，直接、言詞原則的貫徹尚有待提高。

以上是筆者理解的假冒注冊(cè)商標(biāo)罪證據(jù)審查原則，具體審查還要結(jié)合此罪名6個(gè)核心事實(shí)與司法案例的裁判內(nèi)容來(lái)進(jìn)一步剖析，筆者也會(huì)在下一篇（假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的證據(jù)審查原則及要點(diǎn)（下）——實(shí)務(wù)篇）詳細(xì)論述。

注釋：

[1]《中華人民共和國(guó)刑法》第213條規(guī)定：未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品、服務(wù)上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

[2]龍宗智：《存疑有利于被告原則及司法適用》，2024，《中國(guó)法學(xué)》。

[3]周光權(quán)：《存疑有利于被告人原則的刑法適用規(guī)則》，《法學(xué)研究》（2024：156-173）。

[4]參見林鈺雄：《刑事訴訟法》（上冊(cè)），元照出版社2013年版，第482頁(yè)。

[5]（林鈺雄.刑事訴訟法(上冊(cè))[M].臺(tái)北:元照出版社,2013）。

李明真，北京市京都律師事務(wù)所律師，中國(guó)政法大學(xué)法律博士研究生，西北政法大學(xué)法律碩士，中國(guó)刑法學(xué)研究會(huì)會(huì)員，北京市監(jiān)察法學(xué)會(huì)會(huì)員，京都食品藥品法律研究中心研究員。李明真律師 2018 年加入京都律師事務(wù)所，以辦理刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)、刑事控告、刑民交叉業(yè)務(wù)見長(zhǎng)，尤其在經(jīng)濟(jì)犯罪、職務(wù)犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪、知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪領(lǐng)域頗有研究。參與多起貪污賄賂犯罪、企業(yè)高管職務(wù)侵占案、非法吸收公眾存款案、虛開增值稅專用發(fā)票案、詐騙案、合同詐騙案、高利轉(zhuǎn)貸案、挪用資金案、掩飾、隱瞞犯罪所得罪、假冒注冊(cè)商標(biāo)罪、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)等案，并取得良好效果。同時(shí)在財(cái)產(chǎn)刑領(lǐng)域、刑事執(zhí)行程序、申訴程序、刑民交叉領(lǐng)域也頗有研究，有多起案例為當(dāng)事人挽回財(cái)產(chǎn)損失，在《中國(guó)商報(bào)》《中國(guó)律師》等期刊雜志發(fā)表專業(yè)文章，積累了大量刑民交叉及非訴實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。