張智勇律師：家屬牽涉同類經(jīng)營，為何會被采取留置？

深耕職務(wù)犯罪辯護(hù)多年，我能明顯感覺到，近幾年有一類案件越來越常見，也最容易讓普通家屬措手不及、陷入極度焦慮。

和大家耳熟能詳?shù)氖苜V、行賄案件不一樣，很多家庭出事，問題往往出在“非法經(jīng)營同類營業(yè)”上。更讓人無助的是，有時(shí)候公職人員本人還在初步核查階段，家屬卻先因?yàn)榻?jīng)營同類業(yè)務(wù)的問題被留置。

大部分家屬一開始都是完全懵的：自己只是安分做生意、開公司，怎么突然就涉嫌刑事犯罪、被采取留置措施了？到底是經(jīng)營方式違規(guī)，還是真的觸碰了職務(wù)犯罪的紅線？事情嚴(yán)重到什么地步，接下來又該怎么處理？

這種突如其來的調(diào)查，很容易擊垮一個(gè)家庭的心態(tài)。沒有任何預(yù)警，摸不清涉案邊界，只能被動等待、日夜煎熬。今天張智勇律師結(jié)合自己一線辦案的真實(shí)實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，不講枯燥法條，踏踏實(shí)實(shí)把家屬涉同類經(jīng)營被留置的真實(shí)原因、常見情形、風(fēng)險(xiǎn)邊界，以及現(xiàn)階段最穩(wěn)妥的處理方式，一次性講透徹。

家屬提問

張律師，我家里人突然因?yàn)樯嫦臃欠ń?jīng)營同類營業(yè)被留置，我們一家人都很懵。我們之前根本不了解這個(gè)罪名，只是正常經(jīng)營生意，不清楚到底是哪里觸碰了紅線。想問問您，家屬因?yàn)橥惤?jīng)營被留置，一般都是什么情況？這個(gè)罪的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)在哪，我們現(xiàn)在該怎么處理最穩(wěn)妥？

張智勇律師解答

我很理解這種手足無措的狀態(tài)。多數(shù)職務(wù)案件，或多或少都能看到權(quán)錢交易、利益輸送的痕跡，家屬隱約能察覺到不對勁。但非法經(jīng)營同類營業(yè)罪完全不同，它的隱蔽性非常高。很多家庭在不知不覺中慢慢踩線、卷入案件，直到被留置核查，才幡然醒悟問題的嚴(yán)重性。

這里我先糾正一個(gè)很多家屬都會陷入的誤區(qū)：這個(gè)罪名并不約束普通老百姓做生意，它的適用對象牢牢綁定國企、國有公司的高管、負(fù)責(zé)人等公職相關(guān)人員。家屬之所以會被牽連、被留置，核心原因從來不是生意本身違法，而是經(jīng)營行為和公職人員的身份、職務(wù)便利產(chǎn)生了深度捆綁。

簡單來說，不是生意本身違法，是誰在做、依托什么資源做、和公職崗位有沒有利益沖突，決定了是否涉嫌刑事問題。

一、實(shí)務(wù)中，家屬涉同類經(jīng)營被留置的核心情形

結(jié)合我這些年經(jīng)手的同類案件來看，家屬被留置核查，基本離不開三種典型場景，這也是這類案件最核心的入罪邏輯。很多家屬只是簡單參與經(jīng)營，根本意識不到日常的經(jīng)營操作，已經(jīng)觸碰了監(jiān)管紅線。

最常見的一種，就是家屬開設(shè)、實(shí)際控制的公司，經(jīng)營的業(yè)務(wù)，和當(dāng)事人任職國企的主營業(yè)務(wù)高度重合、屬于同一賽道。比如當(dāng)事人在國有建工、文旅、糧油、設(shè)備供應(yīng)類企業(yè)任職，家屬私下成立同類公司，承接對應(yīng)業(yè)務(wù)、對接相同客戶。

在外人眼里，這就是普通的自主創(chuàng)業(yè)、合規(guī)做生意。但在司法實(shí)務(wù)認(rèn)定中，會直接推定這類經(jīng)營行為借助了當(dāng)事人的職務(wù)影響力和崗位獨(dú)有資源。即便沒有直接證據(jù)能證明公職人員主動參與牟利，只要業(yè)務(wù)高度重合、依靠崗位便利拿到了稀缺交易機(jī)會，就會被納入重點(diǎn)核查范圍，這也是家屬被留置的核心原因。

第二種情形，是變相承接原單位業(yè)務(wù)、繞開監(jiān)管套利。很多家屬為了規(guī)避核查，不會直接經(jīng)營完全一致的業(yè)務(wù)，而是通過微調(diào)經(jīng)營范圍、變更公司名稱、掛靠第三方主體等方式，間接承接當(dāng)事人任職國企的項(xiàng)目、訂單、資源。

監(jiān)察和司法機(jī)關(guān)對這類變相規(guī)避經(jīng)營的核查十分細(xì)致，不會被表面的公司名稱、經(jīng)營范圍、掛靠架構(gòu)迷惑。只要查實(shí)經(jīng)營的實(shí)質(zhì)是搶占原單位的營業(yè)機(jī)會、依托公職身份獲利，就可能會被認(rèn)定涉嫌非法同類經(jīng)營，進(jìn)而對涉案家屬采取留置措施。

第三種情形，也是最容易被忽視的，就是代持經(jīng)營、被動掛名。不少家屬只是幫忙掛名股東、法定代表人，實(shí)際不參與經(jīng)營、不掌控資金，甚至不清楚公司具體業(yè)務(wù)。

但在案件實(shí)際核查過程中，單純的掛名、代持，基本不會被認(rèn)定為有效免責(zé)理由。只要工商登記信息顯示家屬為實(shí)際權(quán)利人，且公司確實(shí)存在同類經(jīng)營、賺取大額收益的事實(shí)，家屬都可能會被認(rèn)定為案件關(guān)聯(lián)人員，進(jìn)而啟動留置核查，這也是很多無辜家屬莫名涉案的主要誘因。

二、必須分清：違紀(jì)違規(guī)，不等于刑事犯罪

處理這類案件，有一個(gè)很關(guān)鍵的細(xì)節(jié)，我每次都會反復(fù)跟咨詢的家屬強(qiáng)調(diào)，這也是案件最關(guān)鍵的辯護(hù)突破口。很多家屬剛接到留置通知，就先入為主覺得自己已經(jīng)構(gòu)成犯罪、難逃判刑，心態(tài)徹底崩盤。慌亂之下容易做出不當(dāng)動作，反而把原本輕微的問題復(fù)雜化，讓案件形勢愈發(fā)被動。

實(shí)務(wù)處理中，對于同類經(jīng)營行為的核查，會清晰劃分三個(gè)層級，不同層級的處理結(jié)果天差地別，不能一概而論。

第一層是單純的違紀(jì)違規(guī)。家屬存在同類經(jīng)營行為，業(yè)務(wù)和當(dāng)事人崗位存在利益沖突，但經(jīng)營規(guī)模小、獲利金額低，沒有利用職務(wù)便利刻意牟利，也沒有損害國有單位利益。這類情況最終只會按違紀(jì)、違規(guī)處理，給予政務(wù)處分，不會移送司法，更不會判刑。

第二層是輕微違法但不構(gòu)罪。存在一定的同類經(jīng)營行為，有少量獲利，但沒有達(dá)到刑事立案的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，也不存在長期經(jīng)營、刻意套利、規(guī)避監(jiān)管的情節(jié)。這類情況核查終結(jié)后，一般僅作退繳違法所得、誡勉處理，無刑事追責(zé)。

第三層才是真正的刑事犯罪。也就是長期依托當(dāng)事人職務(wù)便利，系統(tǒng)性經(jīng)營同類業(yè)務(wù)，獲取巨額非法利益，實(shí)質(zhì)性搶占原單位市場、項(xiàng)目、資源，情節(jié)達(dá)到刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)。只有這一類情況，會被認(rèn)定為非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，后續(xù)移送司法審查。

所以大家一定要擺正認(rèn)知，留置只是案件初期的核查方式，留置不代表定罪，有涉案線索也不意味著最終會構(gòu)成刑事犯罪。不少家屬就是因?yàn)椴欢渲械膶蛹壊町悾^度焦慮、盲目配合調(diào)查，導(dǎo)致本身輕微的違規(guī)行為被過度評價(jià)，造成不必要的追責(zé)風(fēng)險(xiǎn)。

三、留置階段，家屬最穩(wěn)妥的處理思路

處于留置核查階段，最忌諱的就是心態(tài)慌亂、盲目操作。我接觸過不少類似案件，當(dāng)事人本身涉案情節(jié)并不嚴(yán)重，最后卻因?yàn)榧覍偬幚硎М?dāng)、操作失誤，讓案件風(fēng)險(xiǎn)持續(xù)升級、后果加重。

首先，全程如實(shí)陳述事實(shí)，不隱瞞、不夸大、不選擇性回避。關(guān)于公司成立時(shí)間、經(jīng)營內(nèi)容、業(yè)務(wù)來源、資金流向、參與人員這些關(guān)鍵細(xì)節(jié)，實(shí)事求是說明即可。刻意遮掩、避重就輕，很容易被認(rèn)定為刻意規(guī)避調(diào)查、隱匿案情，無形中加重自身的涉案評價(jià)。

同時(shí)要主動梳理清楚業(yè)務(wù)邊界，把正常的市場化經(jīng)營和依托公職便利套利的行為區(qū)分開。自主洽談、公平競爭的合規(guī)業(yè)務(wù)，和依靠公職資源獲取的違規(guī)收益，在法律上有著明確的界定。梳理清楚完整的合規(guī)經(jīng)營痕跡，能有效避免所有經(jīng)營行為被籠統(tǒng)歸類為非法獲利。

另外務(wù)必守住底線，絕對不要私自處置公司股權(quán)、財(cái)務(wù)賬目、資金流水等核心證據(jù)材料。留置調(diào)查期間，但凡出現(xiàn)私自變更股權(quán)、篡改賬目、轉(zhuǎn)移資金的行為，都可能會被認(rèn)定為對抗調(diào)查。即便原本情節(jié)輕微，也會因?yàn)檫@些不當(dāng)操作大幅加重自身責(zé)任。

這個(gè)階段，律師無法會見涉案人員，也不能直接干預(yù)辦案流程，但可以在外圍完成完整的法律分析和材料梳理工作。可以依規(guī)指導(dǎo)家屬整理經(jīng)營明細(xì)、業(yè)務(wù)合同、流水憑證，清晰劃分合規(guī)經(jīng)營與違規(guī)關(guān)聯(lián)的邊界，提交客觀真實(shí)的情況說明，依法表達(dá)合理訴求，避免案件事實(shí)被片面認(rèn)定。

非法經(jīng)營同類營業(yè)類案件，最突出的特點(diǎn)就是法律邊界模糊、隱蔽性極強(qiáng)，很容易出現(xiàn)事實(shí)被拔高、行為被過度追責(zé)的情況。很多家屬只是踏實(shí)經(jīng)營生意維持家用，從來沒有刻意違規(guī)牟利的主觀想法，只是不熟悉職務(wù)案件的核查規(guī)則，稀里糊涂卷入刑事調(diào)查。

但大家一定要理性看待，留置是常規(guī)核查措施，絕非最終的定罪結(jié)果。這類案件的核心爭議，從來不是“有沒有做同類生意”，而是是否依托公職便利牟利、是否存在惡意套利、獲利金額是否達(dá)到刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)

面對這種邊界模糊的疑難案件，慌亂解決不了任何問題，冷靜理性的處理才是關(guān)鍵。守住陳述底線、厘清事實(shí)邊界、規(guī)范配合流程，才能最大程度厘清自身責(zé)任、降低涉案風(fēng)險(xiǎn)，守護(hù)好自己和家人的合法權(quán)益。

【專欄作者簡介】

張智勇，全國優(yōu)秀律師，智豪律師事務(wù)所管委會主任、首席合伙人，現(xiàn)任中華全國律師協(xié)會刑事專業(yè)委員會副主任、重慶市律師協(xié)會副會長（分管刑事辯護(hù)）。 深耕刑事法律實(shí)務(wù)29年，張智勇長期聚焦行賄類、職務(wù)犯罪、詐騙、經(jīng)濟(jì)犯罪及監(jiān)察留置程序的理論與實(shí)戰(zhàn)研究。早在2009年，他便帶領(lǐng)其領(lǐng)銜創(chuàng)辦的重慶智豪律師事務(wù)所剝離民商事業(yè)務(wù)，率先完成‘全員、全業(yè)務(wù)’的刑事專業(yè)化轉(zhuǎn)型，將其打造為業(yè)內(nèi)公認(rèn)的西南地區(qū)專門從事刑事辯護(hù)的律師事務(wù)所。

執(zhí)業(yè)以來，張智勇親自參與辦理各類重大疑難職務(wù)及詐騙、經(jīng)濟(jì)類刑案500余件，帶領(lǐng)團(tuán)隊(duì)辦理刑案超5000件，多起案件獲評“年度十大刑事辯護(hù)經(jīng)典案例”或被最高人民法院《刑事審判參考》全文收錄。在實(shí)戰(zhàn)之外，他堅(jiān)持“法理與實(shí)務(wù)雙向賦能”，受聘擔(dān)任西南政法大學(xué)量刑研究中心研究員及多所高校法律碩士兼職導(dǎo)師，并在律所內(nèi)部十余年堅(jiān)持“集體討論全部刑案”制度。其結(jié)合二十余年一線實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)撰寫的《職務(wù)犯罪組合拳辯護(hù)的實(shí)踐與運(yùn)用》、《75項(xiàng)留置核心法律問題全解讀》等實(shí)務(wù)成果，為重大刑事案件精細(xì)化辯護(hù)提供了重要的參考。

此外，張智勇律師常年堅(jiān)持新媒體普法，全網(wǎng)關(guān)注者已突破600萬。面對這份海量的社會關(guān)注，他始終將其視為一種沉甸甸的社會責(zé)任與執(zhí)業(yè)鞭策。通過持續(xù)輸出專業(yè)的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，他致力于打破復(fù)雜刑事案件中的信息壁壘，幫助更多陷入困境的家庭建立理性的法律認(rèn)知，傳遞法律的溫度與力量。