商業(yè)秘密的司法鑒定：不為公眾所知悉的核心特征是不容易獲得

作者：王亞雄

商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息（本文不討論經(jīng)營(yíng)信息），商業(yè)秘密定義中的不為公眾所知悉，強(qiáng)調(diào)的是不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得，不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉是一種狀態(tài)，通俗的說(shuō)就是一般人不知道，這種狀態(tài)的判斷，更多的通過(guò)檢索、調(diào)查得知，而不容易獲得是指技術(shù)信息的獲取難度，一般需要綜合分析技術(shù)本身的研發(fā)難度、技術(shù)內(nèi)容本身的先進(jìn)性，技術(shù)信息在公開(kāi)銷(xiāo)售產(chǎn)品中的呈現(xiàn)形式等維度去判斷，商業(yè)秘密不為公眾所知悉中的司法鑒定中，不容易獲得是商業(yè)秘密不為公眾所知悉的核心特征。

一、根據(jù)技術(shù)信息獲取的難易程度把技術(shù)信息分為四類(lèi)

第一類(lèi)：屬于一般常識(shí)或者行業(yè)慣例的技術(shù)信息。這類(lèi)信息在自然是容易獲得的，司法解釋也明確舉例是為公眾所知悉的，因此不能構(gòu)成商業(yè)秘密。實(shí)踐中一般很少有人將一般常識(shí)或者行業(yè)慣例去主張為商業(yè)秘密，但是這類(lèi)技術(shù)信息有一種比較特殊的情形：即單個(gè)公開(kāi)的技術(shù)信息（比如專(zhuān)利信息、論文中發(fā)表的技術(shù)信息）+一般常識(shí)或者行業(yè)慣例組合成的技術(shù)信息，這種技術(shù)信息的組合一般也認(rèn)為公開(kāi)的技術(shù)信息，容易獲得，從而不構(gòu)成商業(yè)秘密，例如（2022）最高法知民終816號(hào)案例認(rèn)為，上訴人將多篇文獻(xiàn)中公開(kāi)的技術(shù)內(nèi)容與公知常識(shí)進(jìn)行組合得到相應(yīng)的秘點(diǎn)信息，并未舉證單個(gè)公開(kāi)證據(jù)與公知常識(shí)組合能夠公開(kāi)某一涉案秘點(diǎn)的全部?jī)?nèi)容，故對(duì)上訴人的上訴理由不予采納，由此可見(jiàn)，單個(gè)公開(kāi)證據(jù)+公知常識(shí)組合，公開(kāi)了技術(shù)的的全部?jī)?nèi)容，一般不認(rèn)為這種技術(shù)信息屬于商業(yè)秘密，因?yàn)榧夹g(shù)的主要內(nèi)容已經(jīng)通過(guò)專(zhuān)利或者文獻(xiàn)全部公開(kāi)，增加的一般常識(shí)或者行業(yè)慣例也不會(huì)對(duì)技術(shù)的實(shí)施產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性和或者決定的作用。這其中比較模糊的是對(duì)一般常識(shí)或者行業(yè)慣例的認(rèn)定，可以借鑒《專(zhuān)利審查指南》對(duì)公知信息的例舉：教科書(shū)或者技術(shù)詞典、技術(shù)手冊(cè)等工具書(shū)披露的技術(shù)手段，另外還可以從行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)規(guī)范等文件中尋找相關(guān)依據(jù)，亦或者也可以從行業(yè)協(xié)會(huì)的相關(guān)文件中尋找相關(guān)證據(jù)。

第二類(lèi)：通過(guò)觀察公開(kāi)銷(xiāo)售的產(chǎn)品即可直接獲得的技術(shù)信息通過(guò)觀察公開(kāi)銷(xiāo)售的產(chǎn)品即可直接獲得，當(dāng)然也屬于容易獲得，在司法解釋中也明確舉例是為公眾所知悉的，因而不能構(gòu)成商業(yè)秘密。比如（2017）蘇02刑終38號(hào)案件中，法院認(rèn)為控方?jīng)]有明確“工作臺(tái)被頂起”“打開(kāi)小窗”的具體成本、代價(jià)的情況下，這些操作“仍可能屬于簡(jiǎn)單的測(cè)繪、拆卸”，屬于可觀察獲得的信息；在(2021)最高法知民終1440號(hào)案件中，法院認(rèn)為涉案技術(shù)信息通過(guò)去除覆膠、拆解后，使用常規(guī)儀器測(cè)量可以獲得的技術(shù)信息，構(gòu)成所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員容易獲得。這類(lèi)型技術(shù)信息的認(rèn)定中，最有爭(zhēng)議的問(wèn)題是對(duì)于“觀察”的理解，根據(jù)定義：“該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡(jiǎn)單組合等內(nèi)容，所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員通過(guò)觀察上市產(chǎn)品即可直接獲得的”，該技術(shù)信息涉及結(jié)構(gòu)、尺寸、部件和材料，結(jié)構(gòu)、部件一般可以用眼睛直接觀察知道，但尺寸、材料一般是不能通過(guò)眼睛直接觀察知曉的，尺寸至少需要卷材或者游標(biāo)卡尺測(cè)量，材料甚至還需要打孔檢測(cè)成分，當(dāng)然這這些檢測(cè)手段是比較常見(jiàn)的檢測(cè)方式，由此可知，這里的“觀察”，除了我們通常理解的用眼睛看，也應(yīng)當(dāng)包括基本的測(cè)量和檢測(cè)，只是根據(jù)定義中用眼睛看和用設(shè)備測(cè)量手段的整體平衡，這里的測(cè)量和檢測(cè)一般僅限常見(jiàn)的、簡(jiǎn)單的、便宜的、快速的手段，一般不應(yīng)當(dāng)對(duì)被檢測(cè)對(duì)象造成損壞，或者需要耗費(fèi)大量成本，或者需要使用大型設(shè)備。

第三類(lèi)：需要付出一定創(chuàng)造性勞動(dòng)才能獲取的技術(shù)信息，獲取這類(lèi)技術(shù)信息需要付出一定的創(chuàng)造性勞動(dòng)，也就是說(shuō)獲取這類(lèi)技術(shù)信息的難度較大，一般認(rèn)為屬于不容易獲得。比如（2023）最高法知民終1566號(hào)案件中，法院認(rèn)為請(qǐng)求保護(hù)的信息能夠通過(guò)測(cè)量公開(kāi)產(chǎn)品的方式獲得并不當(dāng)然意味著該信息不具有秘密性，這也就意味著能夠測(cè)量獲得的技術(shù)信息也可能是付出了一定創(chuàng)造性勞動(dòng)獲得的，也應(yīng)當(dāng)被作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)；還有（2022）最高法知民終2501號(hào)案件中，法院認(rèn)為這種組合應(yīng)用并非簡(jiǎn)單的信息疊加，而是構(gòu)成一個(gè)有機(jī)整體，具備一定的商業(yè)價(jià)值，是原告研發(fā)獲得，他人不經(jīng)過(guò)一定的努力和付出不能直接獲得，因此，密點(diǎn)5并非所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得，具有秘密性；也就意味著法院認(rèn)為經(jīng)過(guò)一定努力和付出獲得的技術(shù)信息，應(yīng)當(dāng)被作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。從兩個(gè)案例中可知，司法實(shí)踐中，對(duì)于需要付出一定的創(chuàng)造性勞動(dòng)獲得的技術(shù)信息，是可以作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)的，并且對(duì)于一定創(chuàng)造性勞動(dòng)的要求并不是很高，對(duì)現(xiàn)有技術(shù)的組合、對(duì)上市產(chǎn)品的測(cè)量等勞動(dòng)也是符合一定創(chuàng)造性勞動(dòng)的要求。

第四類(lèi)：通過(guò)反向工程也不能獲取的技術(shù)信息。很顯然，對(duì)于付出一定創(chuàng)造性勞動(dòng)的技術(shù)信息都可以作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)，舉輕以明重，對(duì)于反向工程都不能獲取的技術(shù)信息，自然是不容易獲得，理所當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。比如(2023)最高法知民終1590號(hào)認(rèn)為：通過(guò)購(gòu)買(mǎi)車(chē)輛進(jìn)行拆解并利用激光掃描等方式實(shí)施反向工程，亦僅能獲得有關(guān)底盤(pán)零部件結(jié)構(gòu)、連接關(guān)系以及基本尺寸等個(gè)別簡(jiǎn)單技術(shù)信，難以獲得數(shù)模中有關(guān)產(chǎn)品尺寸的精準(zhǔn)數(shù)據(jù)以及數(shù)模中有關(guān)產(chǎn)品內(nèi)部結(jié)構(gòu)的技術(shù)信息，至于底盤(pán)零部件圖紙中的其他技術(shù)信息，如尺寸公差、形位公差、表面粗糙度、技術(shù)要求、材料信息、工藝信息、性能要求、細(xì)節(jié)要求等，即便通過(guò)反向工程方式亦難以準(zhǔn)確獲得……通過(guò)反向工程可以獲得部分特定信息并不能證明涉案圖紙及數(shù)模所承載的全部技術(shù)信息均不具有非公知性；由此可知通過(guò)反向工程都不能獲取的技術(shù)信息，采用商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)幾乎是沒(méi)有太多爭(zhēng)議的。

二、如何認(rèn)定技術(shù)信息不容易獲得

1.檢索查找。過(guò)檢索查新能找的技術(shù)信息，在商業(yè)秘密案件中屬于為公知所知悉的技術(shù)信息，也即為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得的。技術(shù)信息商業(yè)秘密的非公知鑒定中，一般都會(huì)進(jìn)行技術(shù)查新，通檢索查新大多是委托國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局知識(shí)產(chǎn)權(quán)檢索咨詢(xún)中心進(jìn)行檢索，有些地方也會(huì)委托高校的技術(shù)查詢(xún)工作站進(jìn)行檢索，檢索范圍一般包括一些專(zhuān)利數(shù)據(jù)庫(kù)，比如國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專(zhuān)利檢索及分析系統(tǒng)、智慧芽(PatSnap)全球?qū)＠麛?shù)據(jù)庫(kù)、中外專(zhuān)利信息服務(wù)平臺(tái)、中國(guó)專(zhuān)利全文數(shù)據(jù)庫(kù)、中國(guó)專(zhuān)利文摘數(shù)據(jù)庫(kù)等，還有一些綜合數(shù)據(jù)庫(kù)，比如中國(guó)期刊網(wǎng)全文數(shù)據(jù)庫(kù)、中國(guó)知網(wǎng)系列數(shù)據(jù)庫(kù)（CNKI）、重慶維普中文科技期刊數(shù)據(jù)庫(kù)、萬(wàn)方數(shù)據(jù)知識(shí)服務(wù)平臺(tái)、科睿唯安Web of Knowledge平臺(tái)等，另外也有可能涉及道客巴巴、百度文庫(kù)等互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)庫(kù)，不同的檢索機(jī)構(gòu)選取的檢索數(shù)據(jù)庫(kù)可能有所不同，但基本都會(huì)覆蓋國(guó)內(nèi)國(guó)外的數(shù)據(jù)庫(kù)資源。通過(guò)檢索查找，分析技術(shù)秘點(diǎn)是否通過(guò)文獻(xiàn)公開(kāi)，在商業(yè)秘密案件的辦理中，能通過(guò)公開(kāi)文獻(xiàn)找到的技術(shù)信息都屬于容易獲得的技術(shù)信息，不具有非公知性，從而不構(gòu)成商業(yè)秘密。在文獻(xiàn)公開(kāi)的現(xiàn)有技術(shù)與權(quán)利人主張的技術(shù)秘密秘點(diǎn)分析過(guò)程中，對(duì)比原則是單獨(dú)對(duì)比原則，即單個(gè)文獻(xiàn)是否公開(kāi)了技術(shù)秘密的全部技術(shù)信息，不能是多個(gè)文獻(xiàn)的組合包含了技術(shù)秘密的全部技術(shù)信息，只有一種個(gè)別的情形，即單個(gè)文獻(xiàn)+一般常識(shí)或者行業(yè)慣例公開(kāi)了技術(shù)秘點(diǎn)的全部技術(shù)信息，且單個(gè)文獻(xiàn)中公開(kāi)的技術(shù)信息是技術(shù)秘點(diǎn)的核心和主要的技術(shù)內(nèi)容，有證據(jù)證明技術(shù)秘點(diǎn)中的其他技術(shù)內(nèi)容屬于一般常識(shí)或者行業(yè)慣例。

2.實(shí)物觀察測(cè)量分析。實(shí)物觀察、測(cè)量能夠獲得技術(shù)信息的，在商業(yè)秘密案件中屬于容易獲得，各級(jí)法院在審理商業(yè)秘密案件時(shí)，有事也會(huì)采用實(shí)物觀察、測(cè)量的方式進(jìn)行，特別是當(dāng)技術(shù)秘點(diǎn)的載體是公開(kāi)銷(xiāo)售的產(chǎn)品，且技術(shù)秘密僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡(jiǎn)單組合等內(nèi)容時(shí)，通過(guò)現(xiàn)場(chǎng)觀察、測(cè)量技術(shù)秘點(diǎn)中的技術(shù)內(nèi)容，其中觀察既包括用眼睛看，比如看結(jié)構(gòu)構(gòu)造，看部件構(gòu)成，看材料類(lèi)型等，也包括簡(jiǎn)單的測(cè)量，使用常用工具測(cè)量尺寸，檢測(cè)成分等，一般是不包括對(duì)被檢測(cè)對(duì)象造成實(shí)質(zhì)損壞，或者需要耗費(fèi)大量成本，或者需要大量時(shí)間，或者需要反復(fù)試驗(yàn)，或者需要使用大型檢測(cè)設(shè)備的檢測(cè)；如果現(xiàn)場(chǎng)觀察、測(cè)量能夠獲得，一般就認(rèn)為該技術(shù)秘密容易獲得，而不能認(rèn)為構(gòu)成商業(yè)秘密，反之則是不容易獲得，有可能構(gòu)成商業(yè)秘密。

3.反向工程。反向工程，本身也是一種創(chuàng)造性勞動(dòng)，應(yīng)當(dāng)屬于不容易獲得，反向工程，顧名思義也是研究范疇，只是研究的方式屬于通過(guò)對(duì)現(xiàn)有產(chǎn)品的逆向分析，相對(duì)于正向研究，其研究難度自然會(huì)小很多，畢竟有現(xiàn)成的產(chǎn)品作為借鑒分析。既然是研究，就不應(yīng)當(dāng)是簡(jiǎn)單的測(cè)量尺寸、觀察結(jié)構(gòu)或部件，也不是簡(jiǎn)單的分析材料，而應(yīng)當(dāng)是對(duì)產(chǎn)品技術(shù)的綜合分析，一般要經(jīng)過(guò)觀察、測(cè)量、試驗(yàn)、改進(jìn)、再試驗(yàn)，一般也要進(jìn)行多次的試驗(yàn)才能最終獲得，有些反向工程甚至還需要很長(zhǎng)時(shí)間，一般通過(guò)反向工程能獲得的技術(shù)信息，都需要付出一定的創(chuàng)造性勞動(dòng)的，所以應(yīng)當(dāng)屬于不容易獲得的技術(shù)信息，至于那些不能反向工程的技術(shù)信息，自然是不容易獲得，我一直認(rèn)為商業(yè)秘密的反向工程不應(yīng)當(dāng)是能不能，而應(yīng)該是有沒(méi)有，所以反向工程能夠獲得的技術(shù)信息，原則上應(yīng)當(dāng)是不容易獲得的技術(shù)信息。至于有些容易反向工程的技術(shù)信息，完全可以通過(guò)司法解釋中的觀察上市產(chǎn)品容易獲得的規(guī)定去否定其秘密性，而不應(yīng)該像有些司法判決中指出的一樣：因?yàn)槟軌蚍聪蚬こ趟圆痪哂忻孛苄浴?/strong>

商業(yè)秘密不容易獲得本身是一個(gè)否定性評(píng)價(jià)，客觀上也不能窮盡一切直接證據(jù)證明，一般通過(guò)對(duì)技術(shù)本身的研發(fā)難度，以及對(duì)公開(kāi)銷(xiāo)售且承載技術(shù)信息的上市產(chǎn)品的分析來(lái)綜合論證，如果滿足需要付出一定的創(chuàng)造性勞動(dòng)才能獲得，原則上都應(yīng)當(dāng)屬于不容易獲得。