事實董事規(guī)范的挑戰(zhàn)、反思與完善

文/劉衛(wèi)鋒 白鑫

事實董事是未經(jīng)公司的選任程序，但實際行使董事職權(quán)、執(zhí)行董事事務(wù)的一類公司治理群體。關(guān)于事實董事的理論和認定規(guī)則發(fā)源于英國公司法實踐，其在演進中不斷為其他國家所吸收借鑒。我國于2024年7月1日起施行的新公司法首次引入“事實董事的認定規(guī)則”，即第一百八十條第三款規(guī)定的“公司的控股股東、實際控制人不擔(dān)任公司董事但實際執(zhí)行公司事務(wù)的，適用前兩款規(guī)定”。從這一規(guī)定可以推知，事實董事兼具“雙控人”的身份，但是“雙控人”未必都是事實董事。

對于“雙控人”的規(guī)范，最早可追溯至2005年公司法；而對于事實董事的規(guī)范，新公司法首次提及，既是對“雙控人”規(guī)制路徑的完善，也體現(xiàn)了對“董事”這一角色認知的新維度。區(qū)別于原公司法所規(guī)定的各類董事均以獲得公司的正式委任為基礎(chǔ)，事實董事不經(jīng)選任程序即可產(chǎn)生，因而也被稱為實質(zhì)董事。這標志著我國公司法從以往偏重形式上的身份規(guī)制，向更注重實質(zhì)性權(quán)力行使與責(zé)任匹配的實質(zhì)主義邁出了關(guān)鍵一步。識別事實董事這一主體，并通過事實董事制度完善對“雙控人”的規(guī)制，將更好地優(yōu)化公司的治理結(jié)構(gòu)，使控制權(quán)在股東、董事、監(jiān)事和高級管理人員之間的分配更加合理。

然而，新公司法第一百八十條第三款僅以寥寥數(shù)語規(guī)定事實董事的認定規(guī)則，能否支撐起識別事實董事的重任？認定事實董事須以具備“雙控人”身份為前提，現(xiàn)行法律體系能否實現(xiàn)對“雙控人”的精準識別？即使?jié)M足“雙控人”這一身份條件，又該如何認定“實際執(zhí)行公司事務(wù)”？縱觀公司法修訂前后的學(xué)界研究，多聚焦于實質(zhì)董事制度的整體引入。盡管學(xué)者們對影子董事和事實董事進行了分類研究，但新公司法使用的事實董事概念有強烈的本土化色彩。故此，本文旨在對事實董事規(guī)范做出檢視與反思。

事實董事涉及哪些規(guī)范？

公司法領(lǐng)域中的認定規(guī)范

對于“雙控人”身份的認定，新公司法第二百六十五條同2018年公司法第二百一十六條相比，刪去了實際控制人“雖不是公司的股東”這一限制，從立法層面將具有股東身份的實際控制人進行規(guī)制，完善了實際控制人的認定標準。

對于“實際執(zhí)行公司事務(wù)”的認定，可以結(jié)合新公司法對董事職權(quán)的相關(guān)規(guī)定進行辨認。具體而言，第六十七條集中規(guī)定了董事會的若干職權(quán)，包括：召集股東會會議、執(zhí)行股東會決議、制定利潤分配方案等職權(quán)。而在不設(shè)立監(jiān)事會或監(jiān)事的前提下，董事行使監(jiān)事會職權(quán)，也可以納入執(zhí)行公司事務(wù)的范疇。此外，新公司法在多個條款中分散規(guī)定了董事的其他職權(quán)，這些職權(quán)也表現(xiàn)為董事的勤勉忠實義務(wù)，例如董事會的催繳出資義務(wù)、股東失權(quán)決策權(quán)、財務(wù)資助決策權(quán)、禁止違法分配利潤、禁止違法減資、履行清算職責(zé)等。

證券法領(lǐng)域中的認定規(guī)范

在證券法領(lǐng)域中，對“雙控人”身份和“實際執(zhí)行公司事務(wù)”的認定，大量分布在效力次于證券法的其他部門規(guī)章與行業(yè)規(guī)定中。總體而言，證券法領(lǐng)域側(cè)重于對“雙控人”信息披露和控制權(quán)的審查，并做出了更為嚴格的規(guī)制。關(guān)于“實際執(zhí)行公司事務(wù)”的認定，在證券法領(lǐng)域中，多是圍繞信息披露和監(jiān)管予以規(guī)定，這與保護投資者利益的初衷相符。關(guān)于“雙控人”身份的認定，證券法并未做出特殊安排，而是根據(jù)該法第二條的規(guī)定，適用公司法和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。

此外，部門規(guī)章做出了較多規(guī)定。例如，2025年修正的《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》第十三條規(guī)定，上市公司股權(quán)分散，董事、高級管理人員可以支配公司重大的財務(wù)和經(jīng)營決策的，視為具有上市公司控制權(quán)。《上市公司收購管理辦法》第五條規(guī)定收購人可以通過投資關(guān)系、協(xié)議、其他安排的途徑成為上市公司的實際控制人；第八十四條從持股比例、可支配表決權(quán)比例、對董事會成員選任的控制、對股東會決議的重大影響四個層面，對上市公司控制權(quán)規(guī)定了量化式的判斷標準，相較于新公司法第二百六十五條更為具體。另外，在《上市公司收購管理辦法》第五十八條至第六十條、《上市公司信息披露管理辦法》以及《創(chuàng)業(yè)板上市公司持續(xù)監(jiān)管辦法（試行）》等部門規(guī)章條款中，也明確規(guī)定了“雙控人”的信息披露責(zé)任。

事實董事規(guī)范面臨多重挑戰(zhàn)

前置身份難以認定

一方面，新公司法雖然引入“事實董事的認定規(guī)則”，但首先面臨實際控制人的識別困境。現(xiàn)行法對于實際控制人的認定標準常常伴隨著爭議。根據(jù)學(xué)者周游關(guān)于實際控制人識別標準的差異化實踐研究，實際控制人形態(tài)多元，司法實踐中的識別標準也存在顯著差異。對于“雙控人”身份的審查，尤其是對實際控制人進行認定時，往往因法律法規(guī)的規(guī)定比較抽象而難以操作。在新公司法中，盡管第二百六十五條有“其他安排”作為兜底條款，但這只是擴大了裁判中解釋的彈性，并不利于統(tǒng)一裁量尺度。此種情況還衍生了另一個問題：在涉及實際控制人的案件中，認定實際控制人的舉證責(zé)任應(yīng)當如何分配？新公司法及相關(guān)司法解釋對此并未做出特殊安排。在適用“誰主張，誰舉證”的一般舉證責(zé)任分配原則后，欲證明實際控制人身份的一方將承擔(dān)較重的舉證責(zé)任，這也進一步加劇了實際控制人認定的難度。

另一方面，非“雙控人”人員因不滿足前置條件，也將面臨識別困境。例如，選任程序存在瑕疵的人員，對外不具有董事、監(jiān)事和高管等身份，對內(nèi)也未形成“控制”，卻能實際執(zhí)行公司事務(wù)并產(chǎn)生一定的影響。這類人員處于灰色地帶，未能被納入我國事實董事的認定規(guī)則當中，從而導(dǎo)致法律適用上的缺漏。此外，實踐中“無實際控制人”的情形同樣面臨事實董事規(guī)則無法適用的情況。簡言之，將事實董事限定在“雙控人”的范圍，容易產(chǎn)生主體范圍過窄的問題。

對此，學(xué)者中存在贊成與質(zhì)疑兩種觀點。贊成者認為，基于我國公司治理中普遍存在的股權(quán)集中現(xiàn)狀，新公司法建構(gòu)的實質(zhì)董事制度在規(guī)制對象層面做出了符合國情的選擇性設(shè)計，能夠應(yīng)對司法實踐中的大多數(shù)問題。本文持質(zhì)疑意見。我國公司法引入域外制度的初衷，是使公司經(jīng)營符合一般商業(yè)規(guī)律。即便有規(guī)制“雙控人”的現(xiàn)實考慮，也不可因此對需要采取同等規(guī)制措施的主體留下漏洞。

履職事項范圍不明

關(guān)于“實際執(zhí)行公司事務(wù)”的認定，無論是公司法領(lǐng)域，還是證券法領(lǐng)域，均采用詳細的列舉式規(guī)范。以新公司法列舉的董事會職權(quán)為例，若實際行為超出列舉事項且無其他法條可供參考時，“實際執(zhí)行公司事務(wù)”這一認定標準便會變得模糊。學(xué)者鄭彧指出，若存在“雙控人”對公章、財務(wù)章或合同蓋章程序予以把控，以及公司在運行過程中出現(xiàn)人員、業(yè)務(wù)與財務(wù)混同等情形，現(xiàn)行法律對此能否解釋為“實際執(zhí)行公司事務(wù)”是存疑的。判斷是否屬于履職事項，不僅需要檢驗已有規(guī)定的形式標準能否適用，更需要在實質(zhì)判斷中保持審慎克制，避免擴張。

判例法國家對于事實董事的認定，兼采用形式標準和實質(zhì)標準，除了關(guān)注可被識別的身份條件外，更將實際參與公司治理的主體視為執(zhí)行公司事務(wù)者。實質(zhì)標準逐漸成為認定事實董事的關(guān)鍵，其更側(cè)重于審查是否存在董事履職的事實。

因履職事實的表現(xiàn)不同，早期英國法將之作為事實董事和影子董事區(qū)分的關(guān)鍵因素。但伴隨著判例法的發(fā)展，英國法不僅形成了關(guān)于二者概念產(chǎn)生融合的共識，還進一步發(fā)展了對于履職事項的判斷。概言之，二者本質(zhì)上是表現(xiàn)方式不同。事實董事需要親自參與公司管理，而影子董事借他人之手實現(xiàn)操縱。通過個案所查明認定的具體情況衡量后，事實董事和影子董事之間的區(qū)別是程度之別，但是影子董事亦可以公開進行指示，從幕后走向臺前甚至公然指揮正式董事，因此二者之間的區(qū)分是存在困難的。后續(xù)經(jīng)Re Euro Express Ltd案、Re Mea Corporation Ltd案的發(fā)展，兩類董事的概念差異不斷縮小。我國學(xué)者也注意到這一趨勢，普遍認為事實董事與影子董事的概念正逐漸融合。劉斌、林一英等學(xué)者進一步指出，區(qū)分二者可能僅具有理論上的意義，而在司法實踐中并無必要性。

激勵與約束的動態(tài)平衡

理解新公司法下事實董事規(guī)范的基本精神，必須植根于我國公司治理的現(xiàn)實土壤，并超越單一的代理理論視角。此規(guī)范精神并非旨在全盤否定“雙控人”參與經(jīng)營的模式。事實上，在我國許多成功企業(yè)的發(fā)展歷程中，富有遠見和決斷力的創(chuàng)始人或核心控制人，以其對市場機會的敏銳洞察力以及高效的決策執(zhí)行力，扮演了不可替代的引擎角色。他們對公司的深度介入，有助于克服信息不對稱、縮短決策鏈條、凝聚內(nèi)部共識。尤其在企業(yè)初創(chuàng)期、快速擴張期或面臨重大轉(zhuǎn)型時，這種高度集中的控制與經(jīng)營模式往往展現(xiàn)出更高的效率和更強的競爭力。若機械地要求此類公司在治理形態(tài)上完全復(fù)制“兩權(quán)分離”模式，或?qū)Α半p控人”的經(jīng)營參與采取一概排斥的態(tài)度，不僅不符合商業(yè)實踐，甚至可能扼殺企業(yè)活力，阻礙創(chuàng)新與發(fā)展。據(jù)此，引入事實董事規(guī)范的基本精神，可以概括為一種在“激勵創(chuàng)新、保障效率”與“防范風(fēng)險、維護公正”之間尋求動態(tài)平衡的治理哲學(xué)，它體現(xiàn)了立法者對復(fù)雜商業(yè)現(xiàn)實的尊重與對潛在治理風(fēng)險的警惕。

一方面，這種精神內(nèi)含著對企業(yè)家才能的肯定與經(jīng)營自主權(quán)的適度尊重。它承認“雙控人”作為公司的主要投資者和風(fēng)險承擔(dān)者，其深度參與經(jīng)營具有天然的動力和一定的合理性。對其積極履職行為進行正面引導(dǎo)，有助于鼓勵其運用商業(yè)智慧和管理經(jīng)驗，帶領(lǐng)公司在市場競爭中抓住機遇、規(guī)避風(fēng)險、實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。這與國家層面倡導(dǎo)弘揚優(yōu)秀企業(yè)家精神、營造市場化法治化營商環(huán)境的宏觀政策導(dǎo)向是一致的。法律不應(yīng)成為阻礙企業(yè)家施展才華的桎梏，而應(yīng)成為其規(guī)范行權(quán)、創(chuàng)造價值的保障。另一方面，這種精神強調(diào)對權(quán)力的約束與責(zé)任的追究。鑒于“雙控人”作為事實董事所掌握的巨大影響力及其可能帶來的不對稱風(fēng)險，法律必須構(gòu)建起有效的責(zé)任機制。這種責(zé)任的施加，旨在形成一種有效的威懾，促使事實董事在行使權(quán)力時心存敬畏、行有所止，從而保護公司法人財產(chǎn)的獨立與完整，維護中小股東的平等權(quán)益，以及保障交易相對人和債權(quán)人的合理預(yù)期。

事實董事規(guī)范如何進一步完善？

正面規(guī)制：細化認定規(guī)范的兩項條件

明確事實董事認定規(guī)范的適用，不僅要求解決實際控制人認定困難的問題，還要求對“實際執(zhí)行公司事務(wù)”這一條件做出具體解釋。完善實際控制人識別標準，即在細化事實董事認定規(guī)范的兩項條件。

目前，關(guān)于完善實際控制人識別標準的觀點可以概括為兩類：

第一類主張以“推定標準＋認定標準”的綜合判斷標準為基礎(chǔ)，并結(jié)合監(jiān)管和司法的差異化需求來認定實際控制人的身份。該主張以推定標準優(yōu)先，即若主體滿足特定的形式外觀要件，便可推定為實際控制人。若推定標準無法確定，則采用認定標準進行審查。

第二類主張以“抽象界定＋識別要素”的事后判斷標準界定實際控制人。該觀點認為，實際控制人身份的界定只是后續(xù)適用義務(wù)規(guī)則與責(zé)任規(guī)則的前置條件，對于實際控制人的識別，應(yīng)以控制權(quán)為基礎(chǔ)，結(jié)合個案中的舉證內(nèi)容判斷控制事實。

后者對前者的推定標準進行了補充：實際控制人因常隱匿于公司架構(gòu)的背后而不易被察覺，通過公司登記以及信息披露等自我識別機制確定實際控制人的身份并不可取，因此推定標準的要素選取不宜包含自我識別類的條件。更進一步而言，若采用抽象界定的方式，則直接關(guān)注實際控制人對控制權(quán)的行使即可。

學(xué)者杜翠指出，這兩類標準都從“實際控制人作為承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的潛在主體”的角度出發(fā)，發(fā)揮著類似“兜底”的作用。此外，綜合判斷標準內(nèi)部、綜合判斷標準和事后判斷標準之間均存在交叉。

本文建議融合兩類標準進行適用，因為二者本質(zhì)皆是對實質(zhì)審查標準的運用，僅是識別與認定過程中的側(cè)重點有所不同。

在識別階段，實質(zhì)審查標準關(guān)注實際控制人行使控制權(quán)的狀況。其既包含持股比例、表決權(quán)狀況、決策范圍、親屬關(guān)系等靜態(tài)外觀，也包含是否嵌入公司治理結(jié)構(gòu)、是否持有公司公章或授權(quán)文件并以公司名義處理事務(wù)、能否參與董事會與外部主體的磋商談判、是否擁有董事與高管的任命權(quán)、是否控制公司主營業(yè)務(wù)與銷售渠道等動態(tài)外觀。實踐中，控制權(quán)的外觀表現(xiàn)形式復(fù)雜多樣，需要持續(xù)提煉與跟進。

在認定階段，實質(zhì)審查標準是判斷實際控制人的“最后一公里”。根據(jù)前述的外觀表現(xiàn)，在推定特定主體是實際控制人后，需進一步審查其陳述意見是否足以推翻該推定。這是因為，非上市公司中的實際控制人并不記載于公司登記冊，相關(guān)當事人在收集對其不利的證據(jù)時往往會遭遇阻礙。此外，實際控制人對第三人（例如債權(quán)人）造成的侵害往往是間接侵害。與股東、公司這類直接受侵害的主體不同，債權(quán)人等第三人需要證明自身的訴訟資格，以及實際控制人的行為與間接損害之間的因果關(guān)系。即使當事人收集到的部分證據(jù)證明事實董事有控制公司行使控制權(quán)的事實，這些證據(jù)也要接受證據(jù)規(guī)則的檢驗。因此，給予實際控制人（被推定主體）陳述機會并合理分配舉證責(zé)任，并將個案中的特定法律關(guān)系作為參照依據(jù)，方能綜合認定其是否應(yīng)被判定為最終控制人。

審慎監(jiān)管：限制事實董事的擴張適用

事實董事將委托或授權(quán)專業(yè)管理人員的經(jīng)營者權(quán)力收回自行行使，自然要承擔(dān)勤勉忠實義務(wù)。但在這種情況下，司法與監(jiān)管實踐不應(yīng)因其實際控制人身份而形成“潛在責(zé)任人”的識別慣性，不宜一味地將其識別為事實董事并令其承擔(dān)最終的“兜底”責(zé)任。因此，將事實董事的責(zé)任豁免機制納入考量范圍實屬必要。這既符合我國絕大多數(shù)公司治理結(jié)構(gòu)尚不完善的現(xiàn)實需求，亦能鼓勵實際控制人作為事實董事積極履職，引領(lǐng)公司實現(xiàn)良性發(fā)展。

第一，完善法人人格否認制度的適用規(guī)則。《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）提出了“穿透式”審判思維的要求，強調(diào)查明當事人的真實意思，探求真實法律關(guān)系。從“實質(zhì)重于形式”的角度講，新公司法引入事實董事認定規(guī)則也隱含了“穿透式”的思維，借事實董事的身份防止實際控制人逃脫法律規(guī)制。但在實質(zhì)穿透的過程中，不能動搖公司人格獨立這一根本性制度安排。更進一步而言，應(yīng)當在充分說理的基礎(chǔ)上論證法人人格否認的合理性，若簡單以“潛在責(zé)任人”的理念主導(dǎo)司法裁判，將導(dǎo)致隨意擴張事實董事的認定，打擊實際控制人促進公司發(fā)展的積極性，反向刺激更為隱蔽的控制與管理方式的出現(xiàn)。制度設(shè)計的目的宜疏不宜堵，要把握好《九民紀要》對審理公司法人人格否認案件時“既審慎適用，又當用則用”的要求。

此外，若在公司法作為特別法的層面無法提供事實董事承擔(dān)責(zé)任的法理依據(jù)，則應(yīng)限制轉(zhuǎn)向一般法找尋依據(jù)的裁判傾向。同時，當對事實董事濫用公司人格的情形存在懷疑時，應(yīng)嚴格依照《九民紀要》、指導(dǎo)性案例及人民法院案例庫中的參考案例等已經(jīng)明確的情形進行判斷。

第二，引入商業(yè)判斷規(guī)則。商業(yè)判斷規(guī)則的核心是限制法官對商業(yè)決策的自由審查，強調(diào)司法克制，從而鼓勵董事進行冒險決策，促進企業(yè)創(chuàng)新和效率。新公司法第一百八十條第二款進一步具化了勤勉義務(wù)的內(nèi)涵，“盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意”的要求契合商業(yè)判斷規(guī)則的要旨，也為裁判中平衡董事責(zé)任提供了法理依據(jù)。

事實董事執(zhí)行公司事務(wù)對公司的影響與決策事項息息相關(guān)。其中，常規(guī)管理的決策符合公司的經(jīng)營習(xí)慣，發(fā)揮維持公司正常運轉(zhuǎn)的功效。但重要戰(zhàn)略投資與決策事關(guān)股東、公司重大利益乃至公司生存時，實際控制人兼事實董事所做出的最終決策將決定公司的前途命運。商業(yè)決策的不確定性與高風(fēng)險性，意味著事實董事盡到符合專業(yè)職業(yè)要求的注意義務(wù)，通過不完整的信息和利益衡量的考慮做出的任何決策從事后審查的角度看都存在固有局限。為此，商業(yè)判斷規(guī)則不僅為董事提供“避風(fēng)港”，使其免受事后結(jié)果不利的過度追責(zé)，而且要求在司法干預(yù)中克制介入商業(yè)判斷的傾向。

盡管我國司法實踐中已有不少裁判窺見，甚至直接借鑒商業(yè)判斷規(guī)則作為說理依據(jù)，但理論上關(guān)于商業(yè)判斷規(guī)則能否歸為勤勉義務(wù)內(nèi)涵之一的爭論仍未消弭。本文持贊成意見。商業(yè)判斷規(guī)則的功能定位在于限制董事做出輕率、自利的決策；將其置于我國事實董事的語境下，則有助于阻止“雙控人”牟取私利與破壞公司治理。勤勉義務(wù)的內(nèi)涵包括積極的公司管理與決策行為，自然排斥消極不作為與冒險決策。因而，通過厘清勤勉義務(wù)的內(nèi)涵可以發(fā)現(xiàn)，商業(yè)判斷規(guī)則在本質(zhì)上屬于對勤勉義務(wù)的再分析。

考慮到我國作為成文法國家追求具體規(guī)則的裁判習(xí)慣，新公司法第一百八十條的粗略表述無法構(gòu)建起一套直接適用的商業(yè)判斷規(guī)則體系，仍有待逐步完善。提煉現(xiàn)存裁判引用商業(yè)判斷規(guī)則的共識，既可對第一百八十條做出司法解釋，又可以作為行業(yè)慣例廣泛運用于商事裁判中，從而鼓勵事實董事勇敢決策，弘揚企業(yè)家精神。

劉衛(wèi)鋒系西北政法大學(xué)民商法學(xué)院商法教研室主任，副教授，碩士研究生導(dǎo)師，兼中國證券法學(xué)研究會理事、獨立董事等；白鑫系西北政法大學(xué)民商法學(xué)院碩士研究生