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      林衛星|刑法罪名確定的痛點:針尖大的窟窿,漏進斗大的風

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      我常想:如果刑法中的所有犯罪,不再有罪名,該是一種什么景象?盜竊、詐騙、非法經營……,這些犯罪都不再有名字,僅有關于實施方式和結果的描述,會造成什么樣的混亂?判決書沒法寫,老師沒法教,人與人交流起來也費勁。可以說,失去了罪名的刑法,就像被挖去眼睛的路人,失去了靈魂,也找不到方向。

      但不要認為這是我的胡思亂想。實際的情況就是:刑法本身的規定是沒有罪名,也不確定罪名的。罪名都是刑法制定或者修改以后,由司法解釋根據刑法規定概括出來的。

      曾有意見提出,罪名不是刑法實施中的法律具體應用問題,不該由司法解釋解決確定。而應該是立法自身的任務。但考慮到自刑法問世,就一直是由司法解釋確定罪名的,并且這種做法沒有引起實踐問題,這種意見也就沒有被正式提上議程。

      司法解釋確定的罪名都挺好的,基本上都概括了各個犯罪的核心特征。傳統犯罪很清楚:故意殺人的,是故意殺人罪;過失致人死亡的,是過失致人死亡罪。非傳統犯罪也挺明確:違反國家規定,侵入國家事務、國防建設、尖端科學技術領域的計算機信息系統的,是非法侵入計算機信息系統罪;明知他人利用信息網絡實施犯罪,為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持,或者提供廣告推廣、支付結算等幫助,情節嚴重的,是幫助信息網絡犯罪活動罪。

      但如果結合立法習慣、立法技術,特別是實踐中的思維慣性考慮,會發現,刑法中不確定罪名,而由司法解釋確定罪名,是更穩妥的做法。

      一方面的原因是罪名都是高度概括的概念和定義,一旦概括,就難免掛一漏萬。“明確、好用,不產生歧義”是對刑法的最基礎要求,掛一漏萬會導致實踐混亂。

      所以,所有的法律中,非到萬不得已,不會對某個行為下定義。確有必要的,才會在瞻前顧后、左顧右盼、反復掂量后這么做。

      比如:反恐法中對“恐佈”和“極端”兩個“主義”下了定義,但采取的是列舉的方式。“本法所稱的極端主義是下列情形:(一)(二)(三)(四)……”生怕掛一漏萬,“針尖大的窟窿,漏進斗大的風”。

      另一方面的原因是人的思維慣性往往循著罪名定犯罪。

      以實踐中常被濫用的詐騙和非法經營兩個犯罪為例。

      有觀點提出,詐騙罪近來有被濫用的傾向和實際。這主要是因為,所有商業行為都帶有些欺騙因素,有的虛構產地、有的夸大功效、有的以次充好。至少不會把進價和成本價告訴對方,要濫用起來,這也算是“隱瞞真相”的欺騙方式。辦案機關討論案件,對存在欺騙因素的,首先就循著“詐騙罪”的罪名去定罪了。這種現象,在沒有更合適的罪名而案子又非辦下去不可的情況下,更為普遍。

      另外一個例子是非法經營罪。有人把這個罪名形象的比喻為“架在企業家脖子上的一把刀”。早些年,也確實有被濫用的嚴重問題。近些年,隨著對這個罪認識的不斷深入和配套司法解釋對權力的限縮,這個罪用起來越來越規范了。

      為什么非法經營罪會被濫用?是企業,就會有經營活動;有經營活動,就難免有違法違規的因素。證照不全、超出經營范圍、虛假宣傳、質量不達標等等,這些都是。如果其他罪名不好確定,那就“非法經營”吧。有“非法”,再加上“經營”,就是“非法經營”。

      實際上,定哪個犯罪,靠的不是罪名,而是刑法中明確具體的規定。

      罪名只是學法用法和找法的索引,不是認定犯罪的標準。沒有罪名,刑法會黯然失色。但有了罪名,又在思維慣性上,讓人依罪名去定罪。兩相比較,由刑法本身確定犯罪具體標準,而由司法解釋明確罪名的做法,是很穩妥的。

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