詐騙罪中用于履約的款項(xiàng)應(yīng)當(dāng)在犯罪金額中予以扣除

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詐騙罪是我國刑法分則侵犯財(cái)產(chǎn)罪中的核心罪名，亦是司法實(shí)踐中最為常見的經(jīng)濟(jì)犯罪類型。雖然，《刑法》（2023修正）第二百六十六條明確了詐騙罪的定罪量刑框架，但由于詐騙罪罪狀表述過于寬泛，這也導(dǎo)致詐騙罪變相成為一種口袋罪。因此，筆者結(jié)合司法實(shí)踐，筆者從刑事辯護(hù)律師的角度，試論如下關(guān)于詐騙罪的刑事辯護(hù)理論與實(shí)踐。
本文是筆者在辦案中的記錄與思考，歡迎法律同仁批評(píng)、斧正。

文｜喬治 律師?

雖然，本文主要討論的是“詐騙罪中用于履約的款項(xiàng)應(yīng)當(dāng)在犯罪金額中予以扣除”。但是其實(shí)在司法實(shí)踐中，對(duì)于嫌疑人、被告人客觀上存在履約行為的情況下，大都會(huì)認(rèn)定為嫌疑人、被告人主觀上不具有非法占有目的，進(jìn)而認(rèn)定嫌疑人、被告人不構(gòu)成詐騙罪。

例如，2021年10月至12月期間，被告人柴某1以給被害人見利民的女兒見亦萱辦理事業(yè)單位招聘考試面試提升分?jǐn)?shù)、需花錢請(qǐng)托關(guān)系為由，騙取見利民人民幣12萬元用于個(gè)人揮霍。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為被告人柴某1的行為已構(gòu)成詐騙罪，但法院在審理過程中發(fā)現(xiàn)，2021年10月被告人柴某1找到在派出所工作的岳某，給予岳某數(shù)萬元請(qǐng)其辦理相關(guān)事宜。后岳某認(rèn)為此事無法辦成，將款項(xiàng)退還給了柴某1。

最終法院認(rèn)為被告人柴某1收取見利民120000元后出具了收條，并承諾請(qǐng)托事項(xiàng)辦不成退款，之后也確實(shí)找請(qǐng)托人辦理請(qǐng)托事項(xiàng)，并給予請(qǐng)托人50000元，被告人雖未按約定退回120000元，但后期仍表達(dá)了退款的意思表示。由此可見，現(xiàn)有證據(jù)不能認(rèn)定被告人柴某1具有非法騙取他人財(cái)物的主觀故意，雖然被告人柴某1在一開始承諾辦理請(qǐng)托事項(xiàng)中有夸大請(qǐng)托人人脈的情況，但夸大介紹尚不構(gòu)成刑法意義上的“虛構(gòu)事實(shí)”，應(yīng)屬民事法律關(guān)系調(diào)整范圍。對(duì)柴某1宣告無罪。（酒泉市肅州區(qū)人民法院審理的（2023）甘0902刑初21號(hào)，后檢察院抗訴，維持一審無罪判決）

再比如，被告人蔣道芬謊稱自己在北京有關(guān)系和背景，可以為周某辦理其在重慶市沙坪壩區(qū)某某路加油站的經(jīng)營(yíng)合同續(xù)簽事宜，約定由周某給予蔣道芬300萬元用于協(xié)調(diào)關(guān)系。后周某于同月9日、10日在重慶市渝中區(qū)石油路一建設(shè)銀行網(wǎng)點(diǎn)將300萬元轉(zhuǎn)到蔣道芬賬上。被告人蔣道芬獲取款項(xiàng)后，并未用于為周某辦理協(xié)調(diào)關(guān)系之用，而是用于自己償還債務(wù)及日常開銷等。后在周某一再催促下，被告人蔣道芬于2013年9月28日歸還周某50萬元。

但是，法院在審查過程中發(fā)現(xiàn)不能排除被告人蔣道芬按約定積極幫周某找關(guān)系，履行了約定；且其具有一定的還款能力，但因客觀原因未能及時(shí)歸還。最終宣告被告人蔣道芬無罪。（重慶市渝中區(qū)人民法院（2016）渝0103刑初41號(hào)）

但是，在司法實(shí)踐中，也有部分司法機(jī)關(guān)會(huì)片面地認(rèn)為不論嫌疑人、被告人是否具有履約行為，只要嫌疑人、被告人存在吹噓身份等行為，均會(huì)被認(rèn)定為嫌疑人、被告人的行為構(gòu)成詐騙罪。可是，這就帶來一個(gè)問題，嫌疑人、被告人為了履約的支出是否應(yīng)當(dāng)納入到詐騙的金額中？

一、舉重以明輕：案發(fā)前已歸還的數(shù)額應(yīng)從犯罪金額中核減

最高人民法院案例庫的入庫案例中的兩個(gè)案例，均強(qiáng)調(diào)了在詐騙罪中，對(duì)于發(fā)前已追回的被騙款額或者案發(fā)前已歸還的數(shù)額進(jìn)行相應(yīng)扣除。

陳某元合同詐騙案案（入庫編號(hào)：2023-03-1-167-016）：被告人陳某元在未與某國際廣場(chǎng)簽訂任何工程承包合同的情況下，以轉(zhuǎn)包某國際廣場(chǎng)部分樓段土建清包工程為由，與唐某國簽訂土建清包意向協(xié)議書，約定將某國際廣場(chǎng)部分高樓交給唐某國清包，唐某國需支付信譽(yù)履約金10萬元，唐某國及其合伙人實(shí)際支付9萬元，其中唐某國出資2萬元。唐某國等人因工程始終未能開工，要求陳某元退還信譽(yù)履約金。同年9月17日，陳某元退還唐某國2萬元及1萬元“利息”。12月14日，其他合伙人發(fā)現(xiàn)被騙，向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。案發(fā)后，陳某元退還剩余款項(xiàng)，并取得被害人諒解。

法院在裁判要旨中也強(qiáng)調(diào)：合同詐騙罪犯罪數(shù)額的認(rèn)定，應(yīng)把案發(fā)前已追回的被騙款額扣除，按最后實(shí)際詐騙所得數(shù)額計(jì)算。

孟某貸款詐騙案（入庫編號(hào)：2024-04-1-135-001）：2017年至2021年，被告人孟某在無償還能力的情況下，以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為由向亳州某銀行申請(qǐng)貸款，使用虛假的證明文件騙取銀行信任，騙取貸款后，償還其他借款、貸款和生活消費(fèi)等。孟某以非法占有為目的，使用虛假的證明文件分四次騙取銀行貸款人民幣340萬元（幣種下同），已償還本金296882.55元、利息470668.2元，給銀行造成損失2632449.24元。

法院在裁判要旨中強(qiáng)調(diào)：行為人貸款詐騙的犯罪數(shù)額應(yīng)為其實(shí)際騙取的金額。貸款詐騙犯罪過程中，行為人以利息名義給付的錢款應(yīng)當(dāng)折抵為支付的本金，據(jù)此認(rèn)定行為人的詐騙數(shù)額。

其實(shí)在陳某元合同詐騙案案中，法院也提到：最高人民法院研究室在《關(guān)于申付強(qiáng)詐騙案如何認(rèn)定詐騙數(shù)額問題的電話答復(fù)》中提出，“在具體認(rèn)定詐騙犯罪數(shù)額時(shí)，應(yīng)把案發(fā)前已被追回的被騙款額扣除，按最后實(shí)際詐騙所得數(shù)額計(jì)算。”上述答復(fù)有利于鼓勵(lì)被告人在案發(fā)前積極退贓，及時(shí)為被害人挽回?fù)p失。

換言之，如果嚴(yán)格按照詐騙罪的刑法理論，嫌疑人、被告人通過虛構(gòu)事實(shí)隱瞞真相，致使被害人基于錯(cuò)誤意識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)，嫌疑人、被告人取得財(cái)產(chǎn)時(shí)，嫌疑人、被告人的行為就已經(jīng)既遂。因此，詐騙罪的金額其實(shí)就是嫌疑人、被告人非法占有目的所指向的金額。

但是，最高人民法院通過答復(fù)函以及指導(dǎo)性案例的方式，對(duì)詐騙罪的犯罪金額做出了特殊規(guī)定，即：在詐騙罪的范疇內(nèi)，嫌疑人、被告人在詐騙既遂的情況下，在案發(fā)前將已經(jīng)取得的資金，退還給被害人的行為，最終不會(huì)計(jì)算在詐騙罪的犯罪金額中。

舉重以明輕，對(duì)于嫌疑人、被告人已經(jīng)騙取取得且非法占有目的所指向的金額，在案發(fā)前能夠進(jìn)行相應(yīng)退還的，該金額不計(jì)算在犯罪金額內(nèi)。那對(duì)于“用于履約的款項(xiàng)”，其本質(zhì)上并不屬于非法占有目的所指向的金額，自然也應(yīng)當(dāng)從詐騙罪的金額中排除。

二、嫌疑人、被告人對(duì)“用于履約的款項(xiàng)”不具有非法占有目的

嫌疑人、被告人對(duì)“用于履約的款項(xiàng)”不具有非法占有目的，首先需要解決的是，什么是非法占有目的。

從刑法理論上講，非法占有目的包含利用意思與排除意思，前者是指行為人有排除原占有人占有，建立新的占有關(guān)系的意思；后者是指行為人對(duì)犯罪對(duì)象具有使用的意圖。綜合來看，對(duì)于非法占有目的而言，其實(shí)就是指嫌疑人、被告人排除權(quán)利人的權(quán)利，將他人的財(cái)物作為自己的所有物進(jìn)行支配，并遵從財(cái)物原本的經(jīng)濟(jì)用途進(jìn)行利用處分的意思。

但是這樣的表述還是太過于抽象，我們將非法占有目的放在司法實(shí)務(wù)中，例如人民法院案例庫中（入庫編號(hào)：2023-03-1-167-010）陸某合同詐騙案：2011年8月至9月，某生物公司經(jīng)理即被告人陸某在明知無能力建設(shè)某生活廣場(chǎng)的情況下，與多人就369號(hào)商鋪簽訂裝飾工程承包協(xié)議，以收取工程保證金、定金等名義騙取他人錢款共計(jì)44.5萬元。事后，被害人多次催討錢款，陸某以不接電話等方式不予退還，并將辦公室搬離。

法院最終認(rèn)為：陸某向被害人隱瞞根本無法履行合同的事實(shí)，將同一工程同時(shí)發(fā)包給三名被害人，合同履行時(shí)間、期限相近，工程地點(diǎn)、承包范圍和價(jià)款相同。陸某在簽訂合同并收取工程保證金、定金后，未按約定安排被害人進(jìn)場(chǎng)施工，在被害人多次催促后以種種理由進(jìn)行拖延，沒有任何實(shí)質(zhì)性的履約行為。在合同不能履行，被害人多次向陸某催討錢款的情形下，陸某沒有采取任何有效途徑阻止和減少被害人的損失，并逃匿。據(jù)此，應(yīng)認(rèn)定陸某具有非法占有他人財(cái)產(chǎn)的主觀目的，最終認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成詐騙罪。

首先，結(jié)合上述案例可以看出，涉案錢款的占有，從被害人轉(zhuǎn)向了嫌疑人、被告人陸某。當(dāng)然，所有涉嫌詐騙的案件，都存在著錢款的轉(zhuǎn)移，這是詐騙案件中嫌疑人、被告人的共性。否則，如果沒有款項(xiàng)的轉(zhuǎn)移（詐騙未遂或者中止），公安機(jī)關(guān)一般不會(huì)對(duì)嫌疑人、被告人采取立案措施的。

其次，嫌疑人、被告人對(duì)于事前對(duì)項(xiàng)目的成功率的預(yù)期不是區(qū)分非法占有目的與合法占有目的的關(guān)鍵。因?yàn)閺纳虡I(yè)邏輯講，所有的項(xiàng)目在尚未正式進(jìn)行或者尚未完成之前，沒有人知道項(xiàng)目最終是否會(huì)成功。但是在嫌疑人、被告人與被害人磋商階段，所有的嫌疑人、被告人多少都會(huì)對(duì)項(xiàng)目本身有夸張或者夸大行為，這最多只能評(píng)價(jià)為是一種欺詐行為，而無法評(píng)價(jià)為是詐騙行為。

例如在人民法院案例庫中（入庫案例：2023-03-1-167-005）高某華等合同詐騙案，法院在裁判要旨中就提到：“不能從被告人客觀上有欺騙行為而直接得出主觀上具有非法占有目的的結(jié)論。對(duì)于民事活動(dòng)中，雖有一定的欺騙行為，但不影響被害人通過民事途徑進(jìn)行救濟(jì)的，不宜輕易認(rèn)定構(gòu)成合同詐騙罪。”

最后，區(qū)分非法占有目的與合法占有目的的關(guān)鍵是在于嫌疑人、被告人取得款項(xiàng)后，嫌疑人、被告人對(duì)款項(xiàng)的態(tài)度。假設(shè)，嫌疑人、被告人將款項(xiàng)用于揮霍或者賭博等，嫌疑人、被告人對(duì)該款項(xiàng)當(dāng)然是具有非法占有目的的。但是，嫌疑人、被告人將款項(xiàng)用于履約，嫌疑人、被告人對(duì)款項(xiàng)的使用實(shí)際是為了促成項(xiàng)目本身的進(jìn)展與落地，這個(gè)時(shí)候，將嫌疑人、被告人的行為評(píng)價(jià)為是一種詐騙，顯然就是不合理的。

而且，在促成項(xiàng)目本身的進(jìn)展與落地的過程中，甚至可能會(huì)出現(xiàn)嫌疑人、被告人雖然使用了被害人的款項(xiàng)，同時(shí)自己在這個(gè)過程中亦有所投入，假設(shè)將該類案件定性為詐騙罪的話，那對(duì)于嫌疑人、被告人自己的投入與虧損，難道也要計(jì)算為犯罪金額嗎？顯然是不可能的。

綜上，將履約的金額從犯罪金額中剔除的底層邏輯其實(shí)就是承認(rèn)交易的風(fēng)險(xiǎn)性。當(dāng)然，在詐騙罪的范疇內(nèi)交易項(xiàng)目本身合法與否，不是是否構(gòu)成詐騙罪的理由。

最典型的就是請(qǐng)托案件中，請(qǐng)托事項(xiàng)本身不具有合法性，但是不排除請(qǐng)托事項(xiàng)在被請(qǐng)托人運(yùn)作下成功實(shí)現(xiàn)的可能。而且，作為一個(gè)正常且理性的自然人，在面對(duì)交易項(xiàng)目本身，其本身知曉或者應(yīng)當(dāng)知曉世上沒有百分百成功的項(xiàng)目，只要是投資或者合作，就有失敗的可能。

因此，將所有投資的風(fēng)險(xiǎn)全部歸咎于嫌疑人、被告人，是對(duì)嫌疑人、被告人不公平的，更是對(duì)嫌疑人、被告人的一種苛責(zé)。

三、結(jié)語

詐騙罪中用于履約的款項(xiàng)應(yīng)當(dāng)在犯罪金額中予以扣除不只是對(duì)最高法入庫案例的邏輯推演，同時(shí)也是刑法對(duì)非法占有目的解釋的應(yīng)有之意。

法治不僅意味著嚴(yán)格執(zhí)法，也意味著對(duì)市場(chǎng)規(guī)律與商業(yè)自治的充分尊重。不僅在詐騙犯罪中，其實(shí)在所有的經(jīng)濟(jì)犯罪中，刑法都應(yīng)重視交易習(xí)慣的實(shí)務(wù)價(jià)值。尤其是在商事活動(dòng)日益頻繁的今天，成文規(guī)范難以周全。

若動(dòng)則將商業(yè)交易的風(fēng)險(xiǎn)歸納到刑事犯罪領(lǐng)域，一方面，在個(gè)案中不利于公平公正，另一方面，從廣義上講，這與刑法服務(wù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的治理目標(biāo)相悖。