非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中高級管理人員的認(rèn)定

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2023年刑法修正案(十二)中將非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的犯罪主體由原來的“董事、經(jīng)理”修改為“董事、監(jiān)事、高級管理人員”，這無疑擴(kuò)大了該罪的犯罪主體范圍，凸顯了國家對企業(yè)利益的保護(hù)。上述主體中的“高級管理人員”是一個相對開放的概念，如何準(zhǔn)確界定其范圍是司法適用過程中需要直面的難題。

一

刑法視野下認(rèn)定高級管理人員的范圍和困難

從文義解釋角度來看，任何對公司、企業(yè)的生產(chǎn)、經(jīng)營活動具有決策權(quán)和實質(zhì)影響力的管理者都可以認(rèn)定為高級管理人員。但非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的商事法律依據(jù)是公司法，且刑法修正案(十二)與2023年12月修訂的公司法內(nèi)容保持一致，該罪中的高級管理人員范圍也應(yīng)參照公司法中關(guān)于高級管理人員的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)公司法第265條的規(guī)定，高級管理人員是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。但刑法第165條規(guī)定的高級管理人員不僅包括公司中的高級管理人員，還包含非公司制企業(yè)中的高級管理人員。囿于相關(guān)司法解釋尚未出臺，該罪在司法適用過程中存在如何界定高級管理人員范圍及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的困難。

(一)非固定名稱的高級管理人員范圍難以把握

對于公司制企業(yè)中的高級管理人員，雖然理論上可以按照公司法的規(guī)定予以明確，但從我國國情來看，中小企業(yè)數(shù)量眾多，這些企業(yè)組織架構(gòu)通常不完善，可能存在各種不規(guī)范的職位名稱，職權(quán)與職位不匹配的情況比比皆是。對于非公司制企業(yè)，更是連基本的高級管理人員范圍都無法明確。

(二)形式解釋與實質(zhì)解釋的沖突問題

形式解釋與實質(zhì)解釋的沖突，主要表現(xiàn)為以職位還是以職權(quán)認(rèn)定高級管理人員。比如，企業(yè)的股東、實際控制人不屬于董事、監(jiān)事，甚至沒有具體的職位，但是掌握著企業(yè)的經(jīng)營管理權(quán)和決策權(quán)，這類群體能否成為該罪的犯罪主體?這類群體往往掌握著企業(yè)的業(yè)務(wù)命脈，其經(jīng)營同類營業(yè)對企業(yè)造成的損害很大，如果不予以規(guī)制，不利于保護(hù)企業(yè)合法權(quán)益。

二

從實質(zhì)解釋角度認(rèn)定高級管理人員的標(biāo)準(zhǔn)和路徑

(一)立足立法原意

認(rèn)定該罪要把握住企業(yè)內(nèi)部人員利用職務(wù)便利搞非法利益輸送、損害企業(yè)利益的本質(zhì)特征。對于高級管理人員的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，要充分參考公司法等法律規(guī)定，不能過分?jǐn)U大打擊范圍。對于公司法等法律規(guī)定不認(rèn)為是背信行為的，刑法也不宜納入犯罪主體。因此，在認(rèn)定高級管理人員的過程中，要牢牢把握“利用職務(wù)便利實質(zhì)侵害企業(yè)利益”和“與公司法相銜接”這兩點立法原意。

(二)核心認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為職權(quán)而非職位

刑法是公司法的“保護(hù)法”。對于公司、企業(yè)而言，只有掌握生產(chǎn)、經(jīng)營、管理職權(quán)的人去實施競業(yè)禁止行為，才會真正危害公司、企業(yè)的利益。股東、實際控制人往往掌握著公司、企業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營的核心權(quán)力和資源，左右公司的管理和決策，雖然從形式上看他們不在高級管理人員范圍內(nèi)，但其實施競業(yè)禁止行為的危害性并不低于董事、監(jiān)事等高級管理人員。公司法第180條對公司控股股東、實際控制人的規(guī)定也認(rèn)可了公司股東、實際控制人的實質(zhì)危害性。那些雖有高管職位但并無職權(quán)的管理者，其實施競業(yè)禁止行為并不能實質(zhì)侵害公司、企業(yè)的利益，不應(yīng)當(dāng)納入該罪的規(guī)制范圍。因此，只有將職權(quán)作為認(rèn)定高級管理人員的核心標(biāo)準(zhǔn)，才能篩選出真正掌握公司、企業(yè)權(quán)力和資源的管理者，切實保護(hù)該罪法益。

(三)以違反競業(yè)禁止義務(wù)為前提

該罪屬于法定犯，認(rèn)定該罪的前提必須是行為違反了公司法等商事法律中的競業(yè)禁止義務(wù)。公司法對于高級管理人員的競業(yè)禁止行為并非完全禁止。公司法第184條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員未向董事會或者股東會報告，并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會或者股東會決議通過，不得自營或者為他人經(jīng)營與其任職公司同類的業(yè)務(wù)。如果高級管理人員實施的經(jīng)營同類營業(yè)行為經(jīng)過了公司的“許可”，那么該行為就不應(yīng)該納入該罪的規(guī)制范圍。

綜上，筆者認(rèn)為，高級管理人員主要包含兩類人員：一是公司法明確規(guī)定的高級管理人員；二是與第一類人員具有實質(zhì)上同等職權(quán)的人員，包括公司、企業(yè)的實際控制人、股東等。

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