《金融法苑》總第一百一十五輯要目

《當代法學(xué)》2020年總目錄

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《金融法苑》總第一百一十五輯要目

【執(zhí)行主編手記】

1.如何用民法研究金融法

袁野

【民法與金融】

2.非利息借款費用的識別與管制

王吉中

3.典當金融中絕當?shù)亩ㄎ患捌潆p層法律效果

付琦

4.數(shù)字票據(jù)概念之質(zhì)疑

王亞霈

5.從“全有全無”到“或多或少”：論虛構(gòu)債權(quán)轉(zhuǎn)讓中的外觀責任認定

龍泓任

【公司法研究】

6.法人人格否認制度的司法適用

——基于《公司法》與《九民紀要》的雙重審視

武勝男

7.論限期認繳制下債權(quán)出資的制度漏洞與補正

陳飛、毛猛志

8.公司分配權(quán)利與分配能力辨析：基于“龐氏分紅”避免

賈翱

9.新《公司法》規(guī)制股東壓制行為的體系解讀與適用展望

孫永敏

【專論】

10.純信息發(fā)布以配合外部資管產(chǎn)品交易的操縱案件之認定

繆因知

11.資產(chǎn)管理中的受益人派生訴訟：司法困境與制度構(gòu)建

袁德喻

12.論穿透式審判的雄心、野心與平常心

林樹榮

13.主債權(quán)罹于訴訟時效后擔保物權(quán)效力探究

——基于法制史與教義學(xué)的雙重視角

梁晨穎

14.破產(chǎn)重整中投資人的法律地位與權(quán)益保護

趙吟

【執(zhí)行主編手記】

1.如何用民法研究金融法

作者：袁野（北京大學(xué)法學(xué)院）

【民法與金融】

2.非利息借款費用的識別與管制

作者：王吉中（上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）

內(nèi)容提要：在借款合同中，真實的非利息費用對應(yīng)著真實的對待給付，且該費用義務(wù)不受除借款合同效力瑕疵以外的合同終止事由的影響。這類費用對應(yīng)的對待給付通常是貸款人主給付中的拆分項目，但也可能是其他獨立給付。在我國現(xiàn)行法背景下，宜先單獨判斷此類費用本身的妥當性，然后以數(shù)學(xué)上的合理方法將其妥當部分折算為利息，將其與利息作一并管制。

關(guān)鍵詞：借款合同；利息；費用；利率管制；顯失公平

3.典當金融中絕當?shù)亩ㄎ患捌潆p層法律效果

作者：付琦（山東大學(xué)法學(xué)院，德國漢堡大學(xué)）

內(nèi)容提要：現(xiàn)行典當金融制度規(guī)則松散，糾紛應(yīng)對力有不逮，亟待聚焦其本質(zhì)要素——絕當，銜接《民法典》溢出效應(yīng)以解構(gòu)分析。絕當在制度演進中一以貫之，內(nèi)嵌為典當制度內(nèi)核，外顯于擔保實現(xiàn)結(jié)構(gòu)的典當特質(zhì)。依權(quán)利實現(xiàn)路徑差異，絕當類型化為“流質(zhì)型—變價處分型”二元結(jié)構(gòu)，任一結(jié)構(gòu)中當戶皆可選擇贖當或待期限屆滿而絕當。有別于一般擔保以違約為實現(xiàn)條件，典當基于特別規(guī)定、以絕當為實現(xiàn)條件。這種二元結(jié)構(gòu)對應(yīng)雙層法律效果：流質(zhì)型絕當發(fā)生，當物所有權(quán)即時轉(zhuǎn)移、典當關(guān)系一并終止，特別法賦權(quán)下的流質(zhì)正當性應(yīng)予肯認；變價處分型絕當發(fā)生，因當物變價客觀周期而延長為時間段，終局債務(wù)清償時，息費、違約金的計算應(yīng)參酌利率基準、期間雙重要件進行厘定。

關(guān)鍵詞：典當；絕當本質(zhì)性；流質(zhì)；當物變價；典當息費

4.數(shù)字票據(jù)概念之質(zhì)疑

作者：王亞霈（黑龍江大學(xué)法學(xué)院，黑龍江大學(xué)數(shù)字法治研究院）

內(nèi)容提要：數(shù)字技術(shù)時代，以區(qū)塊鏈票據(jù)為代表的數(shù)字票據(jù)脫離了紙質(zhì)票據(jù)的載體形式和電子票據(jù)的中心化運營系統(tǒng)，有望發(fā)展成為新的票據(jù)形態(tài)。數(shù)字票據(jù)依托區(qū)塊鏈去中心化和數(shù)字加密技術(shù)，有望加強票據(jù)市場監(jiān)管和防范票據(jù)業(yè)務(wù)風險。但是，數(shù)字票據(jù)形態(tài)的創(chuàng)設(shè)與票據(jù)和票據(jù)法存在根本沖突。數(shù)字票據(jù)的本質(zhì)是偽去中心化的大型票據(jù)交易數(shù)據(jù)庫，其所倚重的數(shù)字加密與數(shù)字簽名技術(shù)采用了相同的密碼學(xué)原理，并不具有超越現(xiàn)階段中央登記式票據(jù)業(yè)務(wù)系統(tǒng)的優(yōu)勢。未來，建議不斷探索和完善當前新一代票據(jù)業(yè)務(wù)系統(tǒng)的應(yīng)用場景，適度拓展票據(jù)融資功能，保持票據(jù)作為支付結(jié)算工具的純粹性。

關(guān)鍵詞：數(shù)字票據(jù)；區(qū)塊鏈；去中心化；密碼學(xué)；法律概念

5.從“全有全無”到“或多或少”：論虛構(gòu)債權(quán)轉(zhuǎn)讓中的外觀責任認定

作者：龍泓任（湖南大學(xué)法學(xué)院）

內(nèi)容提要：我國《民法典》第七百六十三條與《最高人民法院關(guān)于適用 <中華人民共和國民法典> 合同編通則若干問題的解釋》第四十九條第二款對于虛構(gòu)債權(quán)轉(zhuǎn)讓中外觀責任的規(guī)定存在差別，學(xué)術(shù)界與司法實踐對虛構(gòu)債權(quán)轉(zhuǎn)讓中的外觀責任認定要件并未完全形成共識。由于債權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊性導(dǎo)致其無法單純類比傳統(tǒng)外觀責任的構(gòu)成要件，司法實踐中呈現(xiàn)出降低受讓人/保理人的信賴合理性審查要求以及提高債務(wù)人可歸責性的證明標準兩個對立的方向。這種外觀責任認定中利益平衡的難題，在很大程度上來源于“全有全無”的外觀責任模式。在虛構(gòu)債權(quán)轉(zhuǎn)讓的外觀責任認定上，“或多或少”的外觀責任能夠更加貼合外觀責任的效率追求、降低債權(quán)轉(zhuǎn)讓的商業(yè)風險以及實現(xiàn)風險損害的分割與匹配。應(yīng)以履行核心外觀的審查義務(wù)為標準確定受讓人/保理人的信賴合理性程度，以風險管理的效率標準確定債務(wù)人是否具有可歸責性，結(jié)合信賴合理性程度與可歸責性劃分“或多或少”的外觀責任。

關(guān)鍵詞：民法典；外觀主義；虛構(gòu)債權(quán)轉(zhuǎn)讓；保理；信賴利益保護

【公司法研究】

6.法人人格否認制度的司法適用

——基于《公司法》與《九民紀要》的雙重審視

作者：武勝男（遼寧師范大學(xué)法政學(xué)院）

內(nèi)容提要：依托《公司法》與《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）適用法人人格否認制度的過程中，法院對行為要件的認定仍存在分歧，對損害要件及因果關(guān)系要件的判斷與證成亦存有不同態(tài)度。股東控制公司與其進行交易的復(fù)雜性特征影響法人人格否認的制度設(shè)計邏輯，內(nèi)嵌于較為模糊的行為標準設(shè)定邏輯，法人人格否認制度關(guān)注整體上股東與公司間的不當行為模式，時間上的持續(xù)性或常態(tài)性、內(nèi)容上的廣泛性與規(guī)模性是此種行為模式的內(nèi)在特征。基于不同類別行為容易導(dǎo)致公司獨立意思、獨立財產(chǎn)受到不當影響的具體程度不同，相應(yīng)的損害要件及因果關(guān)系要件的具體證成方式亦應(yīng)有所差異。未來，法院應(yīng)以“不當行為模式”為指引謹慎認定行為要件，秉持實質(zhì)大于形式的原則，考量混同的持續(xù)性以及廣泛性；股東不當行使支配權(quán)的持續(xù)性與廣泛性。集團公司中基于提升資源配置效率、發(fā)揮協(xié)同效應(yīng)的管控行為宜歸屬為正當?shù)目刂啤?yīng)當基于不同行為類型確認損害要件與因果關(guān)系要件的具體證成方式，在人格混同情形下，債權(quán)人一方仍需就損害要件及因果關(guān)系要件進行直接證明；在過度支配與控制情形下，損害要件和因果關(guān)系要件可予以推定成立。

關(guān)鍵詞：法人人格否認；公司法；九民紀要；人格混同；過度支配與控制

7.論限期認繳制下債權(quán)出資的制度漏洞與補正

作者：陳飛、毛猛志（浙大城市學(xué)院法學(xué)院，北京交通大學(xué)法學(xué)院）

內(nèi)容提要：新《公司法》將股東認繳出資的最長期限設(shè)置為五年，同時將債權(quán)出資形式作為股東出資的典型形式加以列舉明確。限期認繳制的確立意在夯實股東的出資義務(wù)，然而債權(quán)出資形式或?qū)⒂械K此目的的實現(xiàn)。依此制度，以債權(quán)形式出資的股東只需在五年內(nèi)將債權(quán)讓與公司即完成出資義務(wù)，至于債權(quán)何時實現(xiàn)則在所不問。如此制度設(shè)計無疑存在制度漏洞：倘若股東利用超五年期債權(quán)出資，勢必將突破限期認繳制對股東出資期限利益的限制，在事實上實現(xiàn)無限期認繳的法律效果；股東出資加速到期制度亦因其已完成出資義務(wù)而無適用空間。為使債權(quán)出資制度適配五年限期認繳制，應(yīng)將用作出資債權(quán)的最長債務(wù)履行期限限定為五年。在債權(quán)出資為認繳的情況下，則應(yīng)將該債務(wù)履行期限與股東認繳出資期限之和限定于五年之內(nèi)。同時明確董事對債權(quán)出資的核查義務(wù)，以保障公司資本安全。還需構(gòu)建債權(quán)出資信息公示機制，以提升公司資本信息的透明度從而便于相對人決策。

關(guān)鍵詞：資本制度；債權(quán)出資；限期認繳制；出資加速到期

8.公司分配權(quán)利與分配能力辨析：基于“龐氏分紅”避免

作者：賈翱（東北財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）

內(nèi)容提要：在資本市場上，一些公司高負債高分紅的策略引起“龐氏分紅”的討論。“龐氏分紅”是在合乎公司法利潤分配規(guī)制的框架下進行的。“龐氏分紅”的產(chǎn)生與公司分配能力，尤其是現(xiàn)金分紅能力不足密切相關(guān)，而公司法利潤分配規(guī)制體系欠缺現(xiàn)金維度。資本維持原則強調(diào)符合標準的利潤分配，公司在此范圍內(nèi)有分紅的自主決定權(quán)。償債能力測試更側(cè)重解決公司不具有分配權(quán)利，但分配能力較強的情形，在判斷公司現(xiàn)金分紅能力方面仍然有所欠缺。如果投資者認為公司分紅系“龐氏分紅”，可能尋求司法途徑進行救濟。在立法上應(yīng)構(gòu)建兼顧分配權(quán)利與分配能力的規(guī)制體系。其包括實現(xiàn)資本維持原則自身規(guī)范體系的統(tǒng)一性和自洽性；對償債能力測試進行本土化改造并在特定場合借鑒適用；通過合適的途徑在立法和司法活動中引入量化財務(wù)標準判斷公司現(xiàn)金分配能力；在性質(zhì)差異的視角下破解董事責任的雙重判斷難題，強化董事在公司分配中承擔的責任。

關(guān)鍵詞：公司資本制度；資本維持原則；償債能力測試；龐氏分紅

9.新《公司法》規(guī)制股東壓制行為的體系解讀與適用展望

作者：孫永敏（吉林大學(xué)法學(xué)院）

內(nèi)容提要：針對股東壓制行為，我國在新《公司法》中增加第八十九條第三款股東壓制條款，意在規(guī)范控股股東濫用權(quán)利壓制小股東、嚴重損害其利益的行為。股東壓制條款與第二十一條共同實現(xiàn)了規(guī)范股東壓制行為的理念轉(zhuǎn)向：由單一責任法賠償?shù)截熑畏ㄅc組織法并重；結(jié)合第二百三十一條，將股東壓制行為納入強制解散的事由，作為股東壓制行為的終局救濟。由此，新《公司法》針對股東壓制行為形成“損害賠償—公司回購—強制解散”的救濟體系。鑒于股東壓制條款獨特的功能定位，應(yīng)對其法律構(gòu)造分實體與程序兩個方面作進一步闡釋。此外，股東壓制條款應(yīng)彈性且有限制地適用于非上市股份有限公司，以全面保護中小股東利益；基于實際控制人同樣對公司具有控制權(quán)，股東壓制行為的實施主體也應(yīng)擴張至實際控制人。

關(guān)鍵詞：股東壓制行為；責任法與組織法并重；救濟體系；股東權(quán)益保護

【專論】

10.純信息發(fā)布以配合外部資管產(chǎn)品交易的操縱案件之認定

作者：繆因知（南京大學(xué)法學(xué)院，南京大學(xué)資產(chǎn)管理產(chǎn)品法律研究基地）

內(nèi)容提要：純信息發(fā)布型操縱市場之認定，也是對公司披露行為合法性之認定。認定積極披露行為為操縱市場，應(yīng)當證明披露內(nèi)容具有虛假性，或披露信息尚缺乏確定性。對內(nèi)容真實的自愿披露行為，不應(yīng)輕易以此類披露無強制性而視之為操縱行為。認定消極披露行為（應(yīng)披露而未披露）為操縱市場，應(yīng)當證明信息早已具備確定性。具體確定性形成和合理披露時日的把握應(yīng)當結(jié)合公司內(nèi)部治理流程、行業(yè)和市場慣例及市場監(jiān)管指令，比如，不能將個別高管（特別是非實控人）的意志視為公司意志形成的標志。在認定信息發(fā)布系為配合外部資管產(chǎn)品之交易時，應(yīng)當充分說明可控制信息發(fā)布內(nèi)容和節(jié)奏的內(nèi)部人與外部資管產(chǎn)品管理人之間具有利益一致性和控制、協(xié)作導(dǎo)致的行為一致性。信息發(fā)布時間和外部交易時間也應(yīng)具有吻合度。

關(guān)鍵詞：信息型操縱；信息優(yōu)勢；孟慶某案

11.資產(chǎn)管理中的受益人派生訴訟：司法困境與制度構(gòu)建

作者：袁德喻（上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）

內(nèi)容提要：資管產(chǎn)品違約頻發(fā)催生了大量投資人向底層資產(chǎn)方追責的訴訟。此類訴訟存在三種裁判結(jié)果，均無法破解維權(quán)困境，反致司法裁判陷入兩難。現(xiàn)行替代路徑，債權(quán)人代位權(quán)訴訟、共同侵權(quán)訴訟、代表人訴訟均存在適用障礙。契約型資管產(chǎn)品具有組織性，組織法上的派生訴訟制度是解決困境的最優(yōu)解。契約型資管產(chǎn)品性質(zhì)為商業(yè)信托，但《信托法》《證券投資基金法》均缺失受益人派生訴訟規(guī)則，形成法律漏洞。漏洞填補以股東派生訴訟規(guī)則為范本，可從原告資格、前置程序、另行起訴、入庫規(guī)則、費用分擔等維度具體類推。針對類推后仍存在的制度空白，需通過訴訟主體資格、仲裁條款適用、庭前審查程序、和解撤訴限制等方面構(gòu)建受益人派生訴訟制度。

關(guān)鍵詞：資產(chǎn)管理；契約型私募基金；商業(yè)信托；受益人派生訴訟

12.論穿透式審判的雄心、野心與平常心

作者：林樹榮（清華大學(xué)法學(xué)院）

內(nèi)容提要：穿透式審判思維的運用是金融司法監(jiān)管化的產(chǎn)物，系法官將價值判斷、利益衡量和公共政策納入司法裁判過程中的方法。以平常心而論，穿透式審判的概念界定較為模糊，其在訴訟主體、訴訟請求、訴訟證據(jù)審查上并無方法論上的特殊性，但該種對真實法律關(guān)系的發(fā)現(xiàn)是實質(zhì)性解決糾紛的有益政策工具。司法實踐中穿透思維的濫用暴露出過分的野心，這表現(xiàn)為追求絕對化的事實探知而成本頗高、涉嫌過度解剖商業(yè)創(chuàng)新的內(nèi)在結(jié)構(gòu)、凸顯法官恣意裁判的潛在固有危險。回溯穿透式思維的雄心，該種經(jīng)濟法的思維可被用于規(guī)制金融商法領(lǐng)域的負外部性行為，且與商事思維本身很契合，是商法的重要方法論資源。在具體方法的改造上，傳統(tǒng)私法的單一契約定性方法具有較大局限性，商事契約即借助分拆解構(gòu)/重疊建構(gòu)技術(shù)而呈現(xiàn)為多元的模型結(jié)構(gòu)及對應(yīng)的制度利益格局。對此，穿透式思維的適用與否取決于法官對形式/實質(zhì)二者之間的利益權(quán)衡，而不同法域與契約模型中形式/實質(zhì)的權(quán)重推定并不相同；法官對該種制度利益推定狀態(tài)的例外背離應(yīng)當負擔較重的論證義務(wù)，尤其是個案中對制度利益的挑戰(zhàn)必須訴諸比例原則的運用。

關(guān)鍵詞：穿透式審判；制度利益衡量；金融商法；金融司法監(jiān)管化

13.主債權(quán)罹于訴訟時效后擔保物權(quán)效力探究

——基于法制史與教義學(xué)的雙重視角

作者：梁晨穎（華東政法大學(xué)，上海公安學(xué)院法律教研部）

內(nèi)容提要：主債權(quán)罹于訴訟時效后擔保物權(quán)的效力若何，學(xué)術(shù)界多自抵押期間性質(zhì)出發(fā)，復(fù)論及對質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等占有型擔保物權(quán)的類推適用抑或區(qū)分對待，均未洞中肯綮。應(yīng)于法史發(fā)端直擊本源，并以教義學(xué)維度為體系分析。基于法制史視角，擔保物權(quán)乃羅馬法上債之給付內(nèi)容，作為債務(wù)與責任分離的典型形式，從屬于債，擔保債之履行；基于教義學(xué)視角，擔保物權(quán)的效力應(yīng)否受到主債權(quán)時效完成之影響，關(guān)鍵在于是否存在值得保護的追償權(quán)。法制史與教義學(xué)的雙重分析共同證立：《最高人民法院關(guān)于適用 <中華人民共和國民法典> 有關(guān)擔保制度的解釋》第四十四條第二款、第三款偏離法秩序精神，應(yīng)改弦更張，將《民法典》第四百一十九條類推適用至全體擔保物權(quán)。第四百一十九條中的“不予保護”并非僅可為消極抗辯，權(quán)利人得請求涂銷登記或者返還財產(chǎn)。

關(guān)鍵詞：擔保物權(quán)；行使期間；抵押權(quán)；羅馬法；追償權(quán)

14.破產(chǎn)重整中投資人的法律地位與權(quán)益保護

作者：趙吟（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院）

內(nèi)容提要：在破產(chǎn)重整中，投資人能夠為債務(wù)人企業(yè)提供多方面的支持，是促進重整成功的關(guān)鍵力量。然而，經(jīng)濟周期的滌蕩與相關(guān)法律法規(guī)對投資人保護的不足使投資人缺乏參與重整的動力。為了提振投資人參與破產(chǎn)重整的信心，促進有挽救希望的企業(yè)重返市場，有必要明晰投資人在重整不同階段的法律地位，并建立健全相應(yīng)的權(quán)益保護機制。在招募階段，投資人作為類投標人享有知情權(quán)和公平競爭權(quán)；在重整計劃制訂期間，投資人作為利益相關(guān)者有權(quán)參與重整計劃的磋商談判與制訂過程；在重整計劃執(zhí)行期間，投資人作為重整當事人享有一定的經(jīng)營控制權(quán)和重整計劃變更申請權(quán)；重整計劃執(zhí)行終止或完畢后，投資人作為企業(yè)救助者享有優(yōu)先退出權(quán)，或者作為企業(yè)控制者獲取投資收益。

關(guān)鍵詞：破產(chǎn)重整；投資人；法律地位；權(quán)益保護

《金融法苑》由北京大學(xué)金融法研究中心主編，以金融法研究為對象，采用以書代刊的形式出版。自1998 年創(chuàng)刊至今，《金融法苑》已公開出版百輯。本刊已被列為北京大學(xué)法學(xué)院學(xué)生核心刊物，并自2014 年起入選 CSSCI 來源集刊。《金融法苑》設(shè)有“熱點觀察”、“專論”、“銀行實務(wù)與法律”、“公司與證券法制”、“財會 與法律”、“保險與法律等欄目并及時反映金融法理論、熱點事件、立法與實務(wù)等最新研究成果和動態(tài)，文風活潑，文字清新，深入淺出，側(cè)重闡明事理，解決問題。作為專業(yè)特色明顯的刊物，《金融法苑》在學(xué)界和實務(wù)界有著良好的影響，適合立法者、金融法務(wù)工作者、相關(guān)專業(yè)的師生閱讀和參考。

責任編輯 | 王睿

審核人員 | 張文碩 范阿輝

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