莊玉武|法律現代化：從法家“人的客體化”到法治"人的主體化"（中篇）

莊玉武|法律現代化：從法家“人的客體化”到法治"人的主體化" （中篇）從"法家化"到"法治化"的歷史轉型
第三章從"法家化"到"法治化"的歷史轉型 一、中國傳統法律的"法家化"特征

中國傳統法律具有鮮明的"法家化"特征，這些特征深刻影響了中國法律制度的發展軌跡，構成了中國法律現代化必須克服的歷史障礙。（參見瞿同祖：《中國法律與中國社會》，商務印書館，2010年。）

筆者曾經撰文批評過法家：

首先，中國傳統法律具有以刑為主的結構特征。從《法經》到《大清律例》，中國古代法典始終以刑法為主體，民事法律規范處于次要地位。這種法律結構反映了法家思想的影響：法律的主要功能是懲罰犯罪、維護統治，而非調整民事關系、保障私人權益。在法家的理論框架中，法律是統治工具，刑法是最有效的統治手段。這種觀念深刻影響了中國傳統法律的發展，使中國古代法律始終保持著以刑為主的特征。

其次，中國傳統法律具有義務本位的規范特征。在傳統法律中，法律規范主要是規定人們的義務，而非確認人們的權利。法律的目的是要求人們履行對國家和社會的義務，而非保障個人的權利和自由。這種義務本位的法律觀，反映了法家將人客體化的理論傾向：人是履行義務的主體，而非享有權利的主體。這種觀念與現代法治的權利本位形成了鮮明對比。

再次，中國傳統法律具有行政司法合一的制度特征。在傳統中國，司法權與行政權不分，地方行政長官同時負責審判事務。這種制度安排反映了法家思想的影響：法律是行政管理的工具，司法是行政的附庸。在法家的理論框架中，法律服務于行政目的，司法沒有必要獨立于行政。這種觀念與現代法治的司法獨立原則形成了鮮明對比。

最后，中國傳統法律具有等級秩序的價值特征。在傳統中國，法律確認和維護等級秩序，不同等級的人享有不同的權利、承擔不同的義務。這種等級秩序的法律觀，反映了法家思想中的等級觀念：雖然法家主張"刑無等級"，但這只是法律適用上的平等，而非人格尊嚴上的平等。在法家的理論框架中，君主始終是超越法律的存在，臣民之間也存在等級差別。這種觀念與現代法治的平等原則形成了鮮明對比。

中國傳統法律的"法家化"特征，對中國法律現代化產生了深遠影響。這些特征構成了中國法律傳統與現代法治之間的鴻溝，中國法律現代化必須跨越這一鴻溝。跨越的方式不是簡單地否定傳統，而是在批判繼承的基礎上實現創造性轉化。這需要深入理解傳統法律的特征及其形成原因，找出傳統與現代之間的契合點和沖突點，有選擇地繼承和發展傳統法律文化。

中國傳統法律的"法家化"特征，還體現在法律的表達方式上。傳統法律的表達方式是成文法典，法律條文簡練而概括，需要通過解釋才能適用。這種表達方式反映了法家思想的影響：法律是君主的命令，需要由官吏來解釋和執行。在現代法治中，法律的表達方式更加多樣，包括成文法、判例法、習慣法等，法律的解釋也更加注重保障權利而非維護統治。

中國傳統法律的"法家化"特征，還體現在法律的適用范圍上。傳統法律的適用范圍主要是刑事領域，民事領域的糾紛往往通過習慣、宗族、調解等方式解決。這種適用范圍反映了法家思想的影響：法律的主要功能是懲罰犯罪，民事糾紛不是法律關注的重點。在現代法治中，法律的適用范圍覆蓋社會生活的各個方面，民事法律是法律體系的重要組成部分。

中國傳統法律的"法家化"特征，還體現在法律的執行方式上。傳統法律的執行方式主要是懲罰，通過刑罰來震懾犯罪。這種執行方式反映了法家思想的影響：法律是懲罰的工具，嚴刑峻法是維護秩序的必要手段。在現代法治中，法律的執行方式更加多樣，包括懲罰、補償、教育、預防等，法律的目的不僅是懲罰犯罪，更是保障權利、促進正義。

中國傳統法律的"法家化"特征，還體現在法律的發展方式上。傳統法律的發展方式主要是立法，由君主制定和修改法律。這種發展方式反映了法家思想的影響：法律是君主意志的體現，法律的變革取決于君主的意志。在現代法治中，法律的發展方式更加多元，包括立法、司法、習慣、學說等，法律的發展需要遵循一定的原則和程序，不能隨心所欲。

二、近代以來中國法律的轉型歷程

近代以來，中國法律經歷了從傳統向現代的艱難轉型。這一轉型歷程充滿了曲折和艱辛，反映了中國社會現代化的復雜性和艱巨性。

晚清時期，中國開始了法律現代化的初步嘗試。1902年，清政府設立修訂法律館，任命沈家本、伍廷芳為修訂法律大臣，開始了大規模的法律修訂工作。沈家本主持修訂的《大清現行刑律》《大清新刑律》《大清民律草案》等法律，引入了西方近代法律的概念、原則和制度，標志著中國法律現代化的開端。然而，晚清的法律改革是在維護清朝統治的前提下進行的，其局限性十分明顯。1911年辛亥革命爆發，清朝覆滅，晚清法律改革也隨之中斷。

民國時期，中國法律現代化繼續推進。南京臨時政府、北洋政府、南京國民政府都進行了法律制定工作。特別是南京國民政府時期，制定了《中華民國民法》、《中華民國刑法》等基本法律，形成了較為完整的“六法全書”體系。（參見王泰升：《臺灣法律史概論》，2012年，第2—5頁）然而，民國時期的法律現代化存在嚴重問題：法律制度與政治現實脫節，法律條文與社會實踐背離。國民黨實行一黨專政，法律成為維護統治的工具，而非保障權利的規范。這種"有法律無法治"的狀況，深刻反映了法律現代化的艱巨性。

新中國成立后，中國法律發展進入了新的歷史階段。建國初期，廢除了國民黨的"六法全書"，開始了社會主義法制建設。1954年憲法確立了社會主義法制的基本原則，此后制定了婚姻法、土地改革法等重要法律。然而，1957年反右運動后，法制建設受到嚴重干擾，"文化大革命"期間法制建設更是遭到毀滅性破壞。這一歷史教訓深刻揭示了法制建設的重要性：沒有法制，就沒有民主；沒有法治，就沒有現代化。

改革開放以來，中國法制建設進入快速發展時期。1978年黨的十一屆三中全會提出"有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究"的方針，開啟了法制建設的新篇章。參見《中國共產黨第十一屆中央委員會第三次全體會議公報》（1978年12月22日通過）。此后，中國進行了大規模的立法工作，制定了憲法、民法通則、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法等重要法律，形成了較為完整的法律體系。1997年黨的十五大提出"依法治國，建設社會主義法治國家"的目標，1999年憲法修正案將"依法治國"寫入憲法，標志著中國法治建設進入了新的歷史階段。參見1999年憲法修正案第十三條。

進入21世紀，中國法治建設繼續深化。2010年，中國特色社會主義法律體系形成，標志著中國立法工作取得了階段性成果。2014年黨的十八屆四中全會通過《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，對全面推進依法治國作出了頂層設計。這是黨的歷史上第一次以"依法治國"為主題的中央全會。2020年民法典頒布，標志著中國民事法律制度趨于完善。這些發展表明，中國法治建設正在穩步推進，從"法家化"向"法治化"的轉型正在逐步實現。

然而，中國法律轉型仍然面臨諸多挑戰。法律制度與法律實踐之間存在差距，法律意識與法治精神之間仍有距離，傳統法律文化與現代法治理念之間仍有張力。這些挑戰需要通過持續的法治建設來克服，中國法律現代化仍然任重道遠。

近代以來中國法律的轉型歷程，揭示了法律現代化的復雜性和艱巨性。法律現代化不僅是制度的變革，更是觀念的轉變；不僅是法律的移植，更是文化的融合。中國法律現代化需要在借鑒世界法治文明成果的基礎上，立足本國國情，探索具有中國特色的法治道路。

近代以來中國法律的轉型歷程，還揭示了法治建設的歷史規律。法治建設不是一蹴而就的，而是需要長期的努力和積累；法治建設不是孤立進行的，而是與社會經濟發展、政治體制改革、文化觀念更新相互促進的。中國法治建設需要統籌推進，與國家治理現代化相協調。

近代以來中國法律的轉型歷程，還揭示了法治建設的關鍵因素。法治建設的關鍵在于人的觀念轉變，從將人客體化到承認人的主體性；法治建設的關鍵在于制度的完善，從法律工具主義到法律至上主義；法治建設的關鍵在于實踐的推進，從形式法治到實質法治。這些關鍵因素的把握，對于中國法治建設的推進具有重要意義。

三、我國臺灣地區法律現代化的比較視角

我國臺灣地區的法律現代化歷程為中國法律現代化提供了重要的比較視角。王泰升教授在《臺灣法律現代化歷程》中系統梳理了臺灣法律從日據時期到戰后的發展脈絡，揭示了法律繼受與本土化之間的復雜關系。這一研究對于理解中國法律現代化的路徑選擇具有重要的比較意義。

我國臺灣地區的法律現代化經歷了幾個重要階段：

第一階段是日據時期（1895-1945）。在這一時期，日本殖民政府將日本的法律制度引入臺灣，實現了法律的初步現代化。日據時期的法律改革具有雙重性質：一方面，它引入了現代法律的概念和制度，如民法典、刑法典、訴訟法典等，為臺灣法律的現代化奠定了基礎；另一方面，這種法律移植是殖民統治的工具，具有明顯的壓迫性質。這一時期的經驗表明，法律的移植必須與本土文化相結合，否則難以實現真正的現代化。

第二階段是戰后初期（1945-1987）。在這一時期，國民黨政府將中華民國的法律體系帶入臺灣，實現了法律的"內地延長"。然而，這種法律移植也面臨著本土化的挑戰。戰后臺灣的法律發展經歷了從"內地延長"到"自主繼受"的轉變，即從簡單移植大陸法律到根據臺灣社會的實際需要進行法律創新。這一轉變過程，揭示了法律現代化必須與社會發展相適應的規律。

第三階段是民主化時期（1987至今）。在這一時期，臺灣地區的法律發展進入了新的階段。隨著民主化進程的推進，法律制度不斷完善，法治理念逐漸深入人心。臺灣地區的法律現代化成功的關鍵在于實現了法律與社會的良性互動，法律制度能夠回應社會的需求，社會也能夠接受法律的規范。這一經驗對于中國大陸的法治建設具有重要的借鑒意義。

我國臺灣地區的法律現代化經驗給我們以下啟示：

第一，法律現代化必須與本土文化相結合。法律的移植不能簡單照搬，必須考慮本土文化的特點和需求。臺灣地區的經驗表明，只有將現代法律理念與本土文化相結合，才能實現法律的真正現代化。

第二，法律現代化必須與社會發展相適應。法律制度的發展必須與經濟社會發展相協調，不能脫離社會實際。臺灣地區的經驗表明，法律制度的完善是一個漸進的過程，需要與經濟社會發展同步推進。

第三，法律現代化必須確立法治理念。法律制度的完善只是法律現代化的一部分，更重要的是法治理念的確立。臺灣地區的經驗表明，只有當法治理念深入人心時，法律現代化才能真正實現。

第四，法律現代化必須保障人的主體性。法律現代化的核心是承認和保障人的主體性，這是法治區別于人治的根本特征。臺灣地區的經驗表明，只有當法律真正保障人的權利和自由時，法律現代化才能獲得社會的認同。

黃源盛教授在《法律繼受與近代中國法》中對我國臺灣地區的法律繼受經驗進行了深入分析。他指出，臺灣地區的法律繼受成功的關鍵在于實現了法律的本土化，即將外來的法律概念和制度與本土的法律文化相結合。這一經驗對于中國大陸的法律現代化具有重要的借鑒意義。

陳惠馨教授在《法律敘事、性別與婚姻》中從性別的視角分析了臺灣地區的法律現代化。她指出，臺灣地區的法律現代化在性別平等方面取得了顯著進步，這反映了法律對人的主體性的承認和保障。這一經驗表明，法律現代化不僅是制度的變革，更是價值觀念的轉變。

四、法律轉型的內在邏輯：人從“客體化”到“主體化”

中國法律現代化的內在邏輯，是從將人客體化到承認人的主體性的轉變。這一轉變不僅是制度層面的變革，更是法律觀念的根本性轉型。

在客體化的法律觀中，人是被動的、被統治的對象。法律是統治者的意志，其目的是維護統治秩序，其功能是規范人的行為、懲罰人的違規。在這種法律觀中，人沒有獨立的法律地位，只是法律規范的對象；人沒有固有的權利，只有法律賦予的資格；人不是目的，而是手段。這種法律觀與法家思想具有內在的一致性，是中國傳統法律的核心特征。

在主體化的法律觀中，人是主動的、享有權利的主體。法律是保障權利的規范，其目的是實現正義，其功能是確認人的權利、保障人的自由。在這種法律觀中，人具有獨立的法律地位，是法律關系的主體；人享有固有的權利，這些權利不是法律的恩賜，而是人作為主體所固有的尊嚴和價值的表達；人是目的，而非手段。這種法律觀與現代法治理念具有內在的一致性，是中國法律現代化的目標。

從客體化到主體化的轉變，體現在法律制度的各個方面：

在憲法領域，這一轉變體現為從確認國家權力到保障公民權利的轉變。傳統憲法主要規定國家機構的組織和職權，公民權利處于次要地位。現代憲法以保障公民權利為核心，國家權力的正當性來源于對公民權利的保障。中國憲法的發展歷程清晰地展示了這一轉變：從1954年憲法到現行憲法，公民權利的保障不斷加強，人權概念被寫入憲法，法治原則被確立為憲法原則。

在行政法領域，這一轉變體現為從管理法到控權法的轉變。傳統行政法主要規定行政機關的管理職權，公民處于被管理的地位。現代行政法以控制行政權力、保障公民權利為核心，強調依法行政、程序正義、權利救濟。中國行政法的發展歷程清晰地展示了這一轉變：從《治安管理處罰條例》到《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強制法》，公民權利的保障不斷加強，行政權力的行使受到越來越多的法律約束。

在刑法領域，這一轉變體現為從懲罰法到保障法的轉變。傳統刑法主要規定犯罪和刑罰，強調懲罰犯罪、維護秩序。現代刑法以保障人權為核心，強調罪刑法定、無罪推定、正當程序。中國刑法的發展歷程清晰地展示了這一轉變：從1979年刑法到1997年刑法，罪刑法定原則被確立，死刑罪名大幅減少，人權保障不斷加強。

在民法領域，這一轉變體現為從義務本位到權利本位的轉變。傳統民法主要規定人們的義務，權利處于次要地位。現代民法以權利為本位，強調意思自治、平等保護。中國民法的發展歷程清晰地展示了這一轉變：從《民法通則》到《民法典》，民事權利的體系不斷完善，人格權獨立成編，權利保障不斷加強。

從客體化到主體化的轉變，是中國法律現代化的核心邏輯。這一轉變的完成，標志著中國真正實現了從"法家化"到"法治化"的轉型。

從客體化到主體化的轉變，還體現在法律觀念的更新上。傳統法律觀念強調法律的懲罰功能，現代法律觀念強調法律的保障功能；傳統法律觀念強調公民的服從義務，現代法律觀念強調公民的權利意識；傳統法律觀念強調國家的至上地位，現代法律觀念強調個人的主體地位。這種觀念的更新，是法律現代化的深層變革。

從客體化到主體化的轉變，還體現在法律實踐的改進上。傳統法律實踐強調法律的執行效率，現代法律實踐強調法律的公正價值；傳統法律實踐強調權力的單向行使，現代法律實踐強調權力的雙向制約；傳統法律實踐強調結果的達成，現代法律實踐強調程序的正當。這種實踐的改進，是法律現代化的具體體現。

從人的客體化到主體化的轉變，還體現在法律文化的轉型上。傳統法律文化強調法律的威懾作用，現代法律文化強調法律的引導作用；傳統法律文化強調法律的強制力量，現代法律文化強調法律的信仰基礎；傳統法律文化強調法律的工具價值，現代法律文化強調法律的目的價值。這種文化的轉型，是法律現代化的深層基礎。

五、法制史（法律史）研究的反思：避免"法家化"的錯誤導向

法制史研究是法學研究的重要組成部分，對于理解法律傳統、把握法律發展規律具有重要意義。然而，法制史研究中存在一種"法家化"的錯誤導向，需要引起警惕和反思。

"法家化"的錯誤導向主要表現為：將法家思想等同于中國古代法律思想的全部，忽視其他思想流派的影響；將法家的法律工具主義觀點視為中國傳統法律的核心特征，忽視傳統法律中的積極因素；將法家的"以法治國"主張等同于現代法治理念，混淆兩種根本不同的法律觀。

這種錯誤導向的危害在于：第一，它簡化了中國傳統法律思想的豐富性和復雜性。中國傳統法律思想不僅有法家一派，還有儒家、道家、墨家等流派。儒家的德治思想、民本觀念，道家的無為而治思想，墨家的兼愛非攻思想，都對中國傳統法律產生了重要影響。將法家思想等同于中國傳統法律思想的全部，是對歷史的簡單化和歪曲。

第二，它忽視了中國傳統法律中的積極因素。中國傳統法律雖然具有"法家化"的特征，但也包含著一些積極因素。例如，儒家的民本觀念強調"民為邦本，本固邦寧"，這與現代法治的人本精神具有相通之處；儒家的德治思想強調道德教化的重要性，這對于克服法律的局限性具有積極意義；傳統法律中的調解制度強調和諧解決糾紛，這對于現代糾紛解決機制的完善具有借鑒價值。忽視這些積極因素，是對傳統的片面理解。

第三，它混淆了法家的"以法治國"與現代法治理念。法家的"以法治國"主張，強調用法律來治理國家，這與現代法治理念在表面上相似，但在實質上根本不同。法家的"以法治國"是法律工具主義，法律是統治者的工具，人是被統治的客體；現代法治理念強調法律至上、權利保障，法律是保障權利的規范，人是享有權利的主體。混淆這兩種法律觀，會導致對法治本質的誤解。

避免"法家化"的錯誤導向，需要采取以下措施：

第一，全面客觀地研究中國傳統法律思想。不僅要研究法家思想，也要研究儒家、道家、墨家等其他流派的法律思想；不僅要研究法律思想的官方表達，也要研究法律實踐中的民間智慧；不僅要研究法律思想的文本，也要研究法律思想的社會背景和歷史影響。

第二，辯證地評價中國傳統法律。既要看到傳統法律的消極因素，也要看到傳統法律的積極因素；既要批判傳統法律的"法家化"特征，也要發掘傳統法律中與現代法治理念相通的因素；既要認識到傳統法律與現代法治之間的鴻溝，也要尋找傳統與現代之間的契合點。

第三，正確理解現代法治理念的本質。現代法治理念的核心是承認人的主體性，保障人的權利和自由，實現法律的至上地位。這一理念與法家的"以法治國"主張根本不同，不能混淆。法制史研究應該服務于現代法治建設，為法治理念的傳播和法治制度的完善提供歷史借鑒。

第四，促進傳統法律文化的創造性轉化。傳統法律文化中既有消極因素，也有積極因素。對于消極因素，應該批判和拋棄；對于積極因素，應該繼承和發展，使其與現代法治理念相結合，形成具有中國特色的法治文化。這種創造性轉化，是中國法律現代化的重要任務。

法制史研究的正確導向，應該是以現代法治理念為參照，批判地繼承傳統法律文化。這種研究導向，既不是全盤否定傳統，也不是盲目崇拜傳統，而是在批判繼承的基礎上實現創造性轉化。只有這樣，法制史研究才能真正服務于中國法治建設，為中國法律現代化提供有益的歷史借鑒。

法制史研究的正確導向，還應該是以人的主體性為核心，重新審視傳統法律文化。傳統法律文化中，哪些因素承認和保障了人的主體性，哪些因素否定和壓制了人的主體性，這是評價傳統法律文化的基本標準。以這一標準來審視傳統法律文化，可以發現傳統法律文化中的積極因素和消極因素，為中國法治建設提供歷史資源。

法制史研究的正確導向，還應該是以法治現代化為目標，探索傳統與現代的融合路徑。傳統法律文化與現代法治理念之間存在張力，但也存在契合點。法制史研究的任務，是發現這些契合點，探索傳統與現代的融合路徑，為中國法治建設提供文化資源。

參考文獻

一、法律史著作

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王泰升：《臺灣法律現代化歷程》

王泰升：《臺灣法律史概論》

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作者：莊玉武律師